AINDA SOBRE O AUMENTO DAS PASSAGENS DE ÔNIBUS

16-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO EM PRELIMINAR- Ausência de Citação aos Litisconsortes Passivos Necessários

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Estado de Pernambuco, pela EMTU e pelo SETRANS/PE contra sentença prolatada pelo Dr. Luiz Fernando Lapenda Figueiroa, Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, dando provimento à Ação Civil Pública patrocinada pelo Ministério Público de Pernambuco.

No Relatório, consignamos a argüição de duas preliminares pelo Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros, quais sejam: necessidade citação das empresas delegatárias e de cada um dos membros do CMTU como litisconsortes passivos necessários; cerceamento de defesa, devido ao julgamento antecipado da lide.

Alega o SETRANS/PE, nas Razões recursais, a necessidade de se ter procedido à citação das empresas de transporte, dado seu interesse na causa, em razão da repercussão que seu desfecho teria para seus direitos remuneratórios. Insinuam, ainda, os patronos do Sindicato, às fls. 616 dos autos, que o Juiz “a quo” não se embatera com a preliminar por ocasião da sentença: “Apesar de a ora Apelante ter demonstrado em sua contestação que se afigurava indispensável a presença de todas as empresas delegatárias e de todos os membros do CMTU no pólo passivo da relação jurídico-processual, na qualidade de litisconsortes necessários, o Magistrado a quo, data venia, quedou-se inerte a tal argumento, sequer vindo a apreciar referida preliminar em sua sentença”.

No que tange a esta preliminar, receio estar o Apelante duplamente equivocado.

Como cediço, “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo” (CPC, art. 47). Amparando nos dados legais nossa escrutação, concluiríamos pela necessidade de citação do SETRANS/PE como litisconsorte na medida em que comando legal ou a própria natureza da relação demandassem.

Quanto à exigência de lei, de pronto, afastamo-la, tanto que o Sindicato sequer invocou qualquer que fosse. Cuidemos, então, de perquirir se a natureza da relação demandaria o litisconsórcio.

A presente Ação Civil, que em segunda instância se analisa, tem por fito a anulação de ato administrativo, autorizador do aludido aumento, ou, como defendem os ora Apelantes, “realinhamento” das passagens. A própria natureza do ato, inscrito entre as competências privativas da Administração Pública, atrai um tratamento diferenciado, patentemente marcado pela supremacia do interesse público sobre o particular. Tanto mais quando se vincula a um contrato administrativo, singularizado pelas chamadas “cláusulas exorbitantes”, cujo espírito é de prevalência da vontade da Administração no estabelecimento (unilateral) das condições contratuais. Ora, se não é dado ao contratante, quer concessionário ou permissionário, tomar parte na formação do ato, obviamente não é de sua alçada tomar parte no processo na qualidade de litisconsorte. Quando muito, poder-se-ia reconhecer-lhe a condição de terceiros interessados, como, aliás, concluiu corretamente o juiz “a quo” em sua sentença: “rejeitada [a preliminar] por não se configurar a hipótese de litisconsorte, posto que o SETRANS/PE não tem ingerência decisória no ato impugnado, mas intervem como terceiro, condições em que foi recebido nos autos” (fls. 572). Essa referência, aliás, profliga o argumento de omissão do sentenciante a respeito da presente preliminar, o que, partindo do pressuposto de que as partes litiguem de forma lhana e leal, creio dever-se à desatenção do causídico do SETRANS/PE.

A respeito da pretensa necessidade de citação pessoal de cada um dos conselheiros do CMTU, trata-se de matéria que demanda incipientes conhecimentos acerca da distinção da personalidade jurídica dos agentes públicos e do ente que compõem: eles, tal qual o Conselho que integram, carecem de personalidade jurídica para responder à Ação Civil em lanço, razão pela qual foi citado o Estado de Pernambuco como demandado.

Isto posto, sou pela rejeição da presente preliminar.

É como voto.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO EM PRELIMINAR – Cerceamento de Defesa (RIC)

Sustenta o SETRANS/PE o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, sugerindo, em suas Razões recursais, a necessidade de se proceder à avaliação pericial.

Esta preliminar, no meu sentir, não deve lograr melhor sorte do que a primeira. Sendo o juiz o destinatário do trabalho probatório, tem ele, mais do que ninguém, condições de aferir se o processo se encontra satisfatoriamente instruído, possibilitando-lhe a formação do convencimento. Sendo assim, considerando despicienda a colheita de provas outras, tem a potestade de julgar antecipadamente a lide, não fazendo sentido estendê-la quando os elementos disponíveis foram assaz esclarecedores. Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça no aresto seguinte:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LOCAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DESTA CORTE. VERBETES SUMULARES Nº 7/STJ E 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte, de há muito, é firme no sentido da não-ocorrência de cerceamento de defesa em caso de julgamento
antecipado do mérito da causa pelo Juízo que entende estar o processo suficientemente instruído.
2. Para a aferição do alegado cerceamento de defesa e da inexistência de relação locatícia, avaliando-se o quadro das provas colacionadas e aquelas que a parte agravante pretendia produzir, seria necessário o revolvimento de matéria fática, o que é defeso a esta instância, ut enunciados sumulares nº 7/STJ e 279/STF.
3. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp nº 586342/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 04/08/2005) .

Destarte, estando o processo fartamente instruído, a ponto de não demandar a intervenção de peritos para a sua elucidação perante o juiz da causa, bastante razoável o julgamento antecipado, sendo de se rejeitar, portanto, a presente preliminar.

É como voto.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO DE MÉRITO

Adentrando o problema meritório, dada a extensão da matéria, repleta de meandros, suponho interessante recapitular, sinteticamente as objeções ventiladas pelos três Apelantes:

• Insubordinação das tarifas de ônibus aos índices inflacionários;
• A clareza na demonstração da variação dos custos de manutenção do sistema, justificando o aumento;
• Inexigibilidade de sujeição do aumento à ARPE (Agência Reguladora de Serviços Públicos de Pernambuco);
• Prejuízo à continuidade do serviço público, no caso de ser mantida a antiga tarifa.

Argumento reiterado nas Razões dos Apelantes foi o de que a progressão das tarifas de ônibus não se jungem a nenhum dos índices inflacionários apontados (INPC/IBGE, IGP-M). Do ponto de vista estritamente positivo, levado ao limite, podemos reconhecer razão a essa afirmação. Ainda assim, porém, a prudência reclama algumas considerações.

Primeiramente, ainda que se inadmitindo os índices inflacionários como limite à variação dos preços praticados, no mínimo, deveríamos perlustrá-los a título de indicativos, de referenciais, de parâmetro de aferição de um patamar de reajuste razoável. Embora a moldura do caso concreto seja o reajuste (realinhamento) das passagens de ônibus urbanos no ano de 2003, é absolutamente impossível que, bem mais de 2 anos após este fato, seja ignorado, para efeito argumentativo de nossa visão sobre o caso concreto, o que ocorreu nos anos subseqüentes (2004 e 2005). Com efeito, não se pode conceber a plausibilidade de reajustes sucessivos, de 22,7%, referentes ao caso em lanço, datado de 2003, quando o IGP-M acumulado no ano foi da ordem de 8,69% e de 10,38% pelo INPC; em 2004, outra majoração da ordem de 14,9%, ao passo que, pelo IGP-M, a inflação acumulada foi de 12,4%, e ainda menor pelo INPC (6,13%); e, por fim, já neste ano de 2005, outro incremento médio de quase 10%, quando a meta de inflação projetada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LC nº 101/2000) não passa de 5,1%. Seria o caso de se perquirir: existe alguma outra atividade econômica no país capaz de viabilizar ganhos tão superiores aos índices inflacionários por três anos consecutivos? O saber popular diz que, no ramo da legalidade, só os banqueiros se dão melhor do que isso; na ilegalidade, os traficantes de drogas (uma leitura do artigo “Assaltos Invisíveis”, de autoria de Cristovam Buarque, publicado no Jornal do Commercio de 02.12.2005, é deveras recomendável, razão pela qual, faço juntar uma fotocópia do texto ao presente voto).

De mais a mais, não se pode olvidar que os componentes básicos que integram a “cesta” de formação dos custos das passagens de ônibus (salários de motoristas e cobradores, pneus, combustíveis, autopeças, etc) tiveram seus reajustes próximos aos limites dos índices oficiais, em alguns casos um pouco abaixo, e tantos outros um pouco acima. Aliás, a leitura acurada dos diversos valores de passagens de ônibus da RMR disponibilizados no próprio sítio da EMTU/Recife, com informes a partir do ano de 1986, embora meu olhar tenha se dirigido apenas para o período após a implementação do Plano Real (1994), e o posterior cotejo com alguns índices apenas da época, permitem inferir que, salvo pequenos lapsos temporais, sempre foram elas [as passagens] majoradas (realinhadas) acima dos índices inflacionários. Quem tiver a curiosidade de procurar os jornais da época, fatalmente constatará o quão bizantina é a discussão e que, neste embate, por todas as vezes, a parte vencedora foi a mesma.

Não posso deixar de fazer, aqui, uma pequena digressão, mas que serve para ilustrar a minha vinculação antiga ao tema “sub-examen”. Para minha ventura e formação do meu saber intelectual e formação profissional, fui brindado com a convocação e participação direta na formulação teórica e implantação do Sistema Metropolitano de Transporte Público de Passageiros, atuando diretamente na parte jurídica, ao lado de outros companheiros que integravam os quadros funcionais da Fundação de Desenvolvimento d Região Metropolitana do Recife – FIDEM, como Luiz Eduardo Carvalheira de Mendonça, Geraldo Neves, Andrey Dinu Júnior, Sérgio Beiró Uchoa, para a criação da EMTU e posterior autorização legislativa dos municípios, visando à transferência da competência para a permissão e concessão de linhas inter e intramunicipais, tudo sob o comando do grande brasileiro Cel. Stanley Fontes Batista. Por isto mesmo, creio relevantes e pertinentes três comentários, a saber:

a) No final dos anos 70 e início da década de 80 do século passado, o sistema público de transporte de passageiros da RMR era caótico, com dezenas de empresas explorando as mesmas linhas, trafegando nas mesmas vias, apenas com nomes de destinos diferentes, em uma concorrência predatória. O modelo de licitação de “corredores de transporte” com rígido “caderno de encargos” formou empresas sólidas, algumas decorrentes de fusões e consórcios entre as anteriormente existentes, as quais, ainda hoje, operam no sistema. Obviamente, não seriam tão sólidas se houvesse subsistido o modelo velho. Entretanto, fazem questão de escamotear e passar ao largo de um relevante aspecto: em nome da funcionalidade do sistema, ganharam um verdadeiro monopólio de linhas de transporte público de passageiros, com todos os controles possíveis para evitar superposição de linhas.
Não estou, com isso, a criticar a opção política pelo modelo vigorante; ao contrário, vinte e tantos anos depois, continuo convencido de que era a fórmula mais adequada para romper com o caos instalado. O registro serve apenas para ressaltar a ganância dos que lucraram, lucram e continuarão lucrando com a fórmula encontrada. De abril de 1979, época da criação da EMTU, que começou a funcionar em 1980, até a presente data, podemos traçar um comparativo para mostrar a evolução do sistema de transportes: segundo a própria EMTU (cf., a respeito, o seu sítio na Internet – ), de lá para cá, verificamos um incremento no número de linhas, de 157 para 369, administradas, porém, por bem menos empresas – de 66 empresas, à época, a hegemonia passou às meras 17 atuais, contando, agora, com uma frota de 2.700 coletivos, contra 1281 no período da criação da Empresa. Tudo isso deixa claramente demonstrado o salto vertiginoso experimentado pelos ganhos das transportadoras ao longo dessa reta evolutiva;

b) A Câmara de Compensação, para não onerar mais forte ainda aqueles que residem nas periferias mais distantes, com o recurso da subdivisão da RMR em “anéis”, para que os moradores de bairros mais próximos do Centro aliviem um pouco mais os custos, compensando os mais distanciados, vem funcionando razoavelmente. Apenas, como já dizia uma regra máxima de um partido político hoje extinto – UDN –, “o preço da liberdade é a eterna vigilância”. Já que não são raros os movimentos direcionados para a “desistência de linhas deficitárias”, assim como a recente opção de alguns empresários em colocar ar-condicionado nos seus ônibus, em detrimento da priorização da colocação de catracas eletrônicas que podem ajudar no controle de evasão de divisas (chega-se até a comentar que isto decorre do interesse de preservar os “passes” de papel, que são trocados com deságio em postos de gasolina que, dizem, pertencem às mesmas pessoas);

c) O Conselho Municipal de Transportes Urbanos parece não vir cumprindo adequadamente o seu papel, principalmente pela omissão de alguns dos seus integrantes não-governamentais, que, ora não indicam seus representantes, ora não participam das reuniões (o noticiário fala da constante ausência de representação dos estudantes), não se qualificam para travar os embates políticos, não buscam o assessoramento de “experts” em assuntos técnicos, e, com tal omissão, deslegitimam-se para apenas exercer o “jus esperniandi”, após o fato consumado. Aquele Conselho, pela distribuição de sua composição, daria, aos representantes dos usuários, condições eficazes de intervir na política tarifária, artifício que não tem sido, porém, explorado por eles, desperdiçando sua razoável participação na constituição daquele órgão composto de 29 membros efetivos, sendo eles:

• Secretário de Desenvolvimento Urbano e Projetos Especiais;
• Secretário de Planejamento e Desenvolvimento Social de Pernambuco ou seu representante legal;
• Diretor Presidente da EMTU/Recife;
• Todos os Prefeitos da Região Metropolitana do Recife;
• Um representante da Superintendência de Trens Urbanos do Recife, da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU;
• Um representante da Companhia de Trânsito e Transporte Urbano do Recife;
• Um representante da Assembléia Legislativa, membro da Comissão de Transporte ou de outra que tenha a seu cargo atribuições de legislar sobre transportes;
• Um representante da Câmara Municipal do Recife;
• Dois representantes das Câmaras Municipais pertencentes a municípios diferentes, mediante rodízio semestral;
• Presidente do Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de Pernambuco;
• Presidente do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários do Estado de Pernambuco;
• Três representantes comunitários, escolhidos pelo Secretário de Desenvolvimento Urbano e Projetos Especiais, nomeados pelo Governador, em lista sêxtupla enviada pelo Comitê de Usuário Transportes Coletivos da RMR;
• Um representante estudantil.

Voltando aos índices inflacionários, vá lá que inexista vinculação, mas, com a mesma segurança, haveremos de convir que uma discrepância tão gritante representa, no mínimo, um sintoma de que algo está errado, talvez denunciando uma certa inépcia na gestão do sistema, demandando estratégias mais arrojadas para re-equilibrar a contabilidade das empresas do que o mero “realinhamento” de tarifas. Tal expediente, aliás, constitui o menos recomendável, tendo em vista a observância dos preceitos constitucionais incidentes sobre a matéria e sobre os quais, adiante, discorreremos.

O artigo 30, V, da Constituição Federal, arrola, entre as competências Municipais:

“V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial” (grifo nosso).

Por opção constitucional, cada ordem jurídica distribui, entre os diversos ramos de atuação, serviços destinados à exploração pelos particulares, constituindo um setor marcado pela ampla liberdade; um setor intermediário, composto pelos serviços tipicamente públicos.

Com respeito aos serviços públicos, é consagrada a tipologia que divisa, de um lado, os chamados serviços públicos não-exclusivos, os quais o Poder Público é obrigado a prestar, sem a exclusão dos particulares (caso da saúde, educação), autorizados a prestá-los em concorrência com o Estado; em contrapartida, encontramos os exclusivos, prestados sem a participação da iniciativa privada. É lícito ao ente federado delegar alguns desses serviços exclusivos, em virtude de expressa previsão constitucional, caso dos transportes urbanos, conforme corrobora a passagem da Constituição supra transcrita.

A interpretação do dispositivo constitucional nos impele à conclusão de que a delegação do serviço de transporte é autorizada ao Município, isto é, constitui faculdade deste. Compete a cada Municipalidade decidir se presta diretamente o serviço ou se concede sua exploração à iniciativa privada, por opção própria, visando deixar o serviço nas mãos de quem tenha condições de prestá-lo de forma mais eficiente e mais satisfatória não só do ponto de vista da qualidade da execução como do custo operacional e, sobretudo, do custo social, dado o transporte, tendo em vista ser este um direito social do trabalhador, assim elencado no art. 7º, IV, da Constituição:

“ salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim” (grifo nosso).

Nesse espírito, de fato, seria razoável que preconizássemos que as tarifas públicas realmente não devem acompanhar os índices inflacionários: só que, ao contrário do pretendido pelos Apelantes, devem progredir ainda mais lentamente! Sim, porque, a despeito de vir sendo prestado por particulares, o transporte é serviço público, como dissemos, por opção do constituinte, e, como tal, não se rege pelo princípio da liberdade, da livre iniciativa, inerente ao domínio privado. Além do mais, em se tratando de um direito fundamental, deve-se ter em vista prestá-lo da forma mais universal possível, justificando a adoção, como forma de remuneração, do preço público, cujo conceito nos é dado pelo Direito Financeiro:

“Preço público – é aquele que o Estado estabelece para remuneração de certos serviços seus, individualizáveis e divisíveis que não devem constituir objeto de exploração particular, mediante critérios que tornem os seus preços sempre mais baixos que os da economia privada.
(…)
Dá-se-lhe o nome de preço público para tornar claro que, sendo embora um verdadeiro preço, ‘suficiente’ para cobrir o custo total do serviço, é estabelecido mediante critérios públicos” (ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro & direito tributário. Grifos nossos).

Do escólio acima, chamo atenção para os aspectos que destacamos graficamente:

1. Os preços públicos são inferiores aos chamados preços privados, uma vez que se destinam a oferecer serviços de ampla necessidade, nesse caso, inclusive, tratando-se de um direito fundamental, conforme demonstramos há pouco. Nesse sentido, não é a lucratividade sua pedra de toque, mas a mais ampla prestação aliada à inafastável modicidade das tarifas. Destarte, de fato, não devem acompanhar as médias de inflação de seu contexto econômico, não significando, ao contrário do que propõem os Apelantes, que possam ultrapassar os índices inflacionários: não os acompanham porque devem ficar abaixo deles; do contrário, não passariam de preços privados, daqueles preços gerais, praticados no âmbito de atividade reservado aos particulares, ao qual nos referimos no corpo deste voto.

2. Sendo estabelecidos mediante critérios públicos, são dotados de uma vocação universalizante. Assim, as tarifas hão de ser suficientes para o custeio de um oferecimento satisfatório aos usuários, prestado de forma básica, sem incrementos de luxo ou sofisticações demais, que viriam a encarecer os preços, provavelmente até exorbitando em muito a inflação média nacional. O exemplo serve para justificar que, tendo em vista a primazia dos tais “critérios públicos”, a ampla liberdade de atuação fica sem dúvida mitigada. É essa a lógica que estamos demonstrando aqui.

Ao Estado (entenda-se “Estado” em ampla acepção, abrangendo os diversos entes federados) concedente, é atribuído o poder-dever de fiscalizar a observância a tais critérios. Para tal, sua potestade é enorme, podendo lançar mão de todo seu instrumental normativo para otimizar a vigilância. Nessa esteira, nosso Legislativo estadual promulgou a Lei nº 12.126/2001, criando a Agência Reguladora dos Serviços Públicos em Pernambuco – ARPE, com a seguinte competência (art. 4º, I):

“Propor à concedente, com base em estudos técnicos, o valor das tarifas a ser fixado como remuneração dos serviços públicos sujeito s a sua competência reguladora, inclusive na hipótese de revisão” (grifo nosso).

Entre os serviços cometidos à regulamentação pela ARPE, figura, indubitavelmente, o de transportes urbanos, como, aliás, reconhece o patrono da EMTU, quando assevera que “(…) embora haja uma previsão normativa, na prática não há qualquer regulação da ARPE perante o transporte público de passageiros”. Com esta afirmação, reconhece, per si, a competência da Agência para fiscalizar o transporte urbano, contradizendo sua posterior alegação de incompetência.

Descabe argüir-se o desaparatamento da autarquia estadual para exercer a fiscalização do serviço, pelo simples fato de, sendo o Estado de Pernambuco, agora, interessado no provimento da presente Apelação, acolher tal argumento seria beneficiar uma parte por sua própria negligência em disponibilizar recursos para o devido funcionamento da ARPE.

Ademais, por maior que seja o meu esforço em entender a reiterada resistência do Estado em envolver a ARPE no processo, como manda a lei, gestada e nascida na mesma atual administração, o que já foi pleiteado pelo Ministério Público e deferido pelo Judiciário de 1º Grau nesta ação, segundo se noticia, renova-se em processo análogo ajuizado em novembro de 2005, confesso que não identifiquei uma razão plausível para tanto, o que me leva, tal como em um filme de detetive, a fazer as clássicas perguntas: Por quê? A quem interessa isto?

Será realmente a ausência de aparato técnico, quando já houve tempo mais que suficiente para aparelhar a ARPE a cumprir suas funções? Por que a ARPE é considerada apta para opinar sobre reajuste das tarifas de água e luz, mas inapta para analisar uma simples planilha de custos de transportes? Podendo a ARPE garantir a lisura de jogos lotéricos (“Pernambuco da Sorte”, “Lotinha”, etc), por que não seria capaz de auditar os custos das transportadoras de passageiros da RMR? Será que se teme que a referida Agência tome a mesma vigorosa atitude que teve no recente caso de aumento das tarifas de energia elétrica? Será que o que se deseja é desprestigia-la institucionalmente? Só o próprio Estado pode responder a estas instigantes questões

Para prevenir eventuais interpretações equivocadas acerca do ponto de vista ora apresentado, quero encarecer que não estou defendendo, aqui, a cessação dos lucros das empresas transportadoras; aliás, pelo contrário: é corolário da bilateralidade inerente aos contratos de concessão de serviços públicos que os concessionários devem ser remunerados por conta das tarifas pagas pelos usuários. Os interesses da Administração e dos delegatários convergem na seguinte equação: o interesse público reclama a prestação eficiente e de qualidade, enquanto o fito do contratante é de receber justa remuneração.

Justamente nesse ponto se insere a indagação acerca dos cálculos apresentados para a justificação do reajuste tarifário: estaria satisfatoriamente demonstrada a justeza do aumento?

Nesse tocante, permito-me um parêntese sobre a insinuação do patrono da EMTU de que a linguagem empregada na sentença foi passional e agressiva, por ter o magistrado indicado que as contas foram elaboradas “às escuras”, mostrando-se insatisfatórias. Admito que a crítica tenha sido acerba, mas não creio que tenha prejudicado o decoro da magistratura; antes, revelam a irredutibilidade do julgador, quando estão em jogo a seriedade e a transparência no trato com a coisa pública. Destarte, a severidade da linguagem tem a função de alertar as partes para a intransigência daquele juízo com qualquer tentativa de se homiziarem à escorreita aplicação da lei.

Superada essa ressalva, passemos a examinar a idoneidade das contas apresentadas. De fato, as empresas apontaram incremento de seus gastos, reclamando “realinhamento” nas tarifas. Não obstante, o orçamento é uma via de mão-dupla: paralelamente às despesas, mister seria esclarecer a progressão das receitas. Como elas andam? Que fatores as determinam e como tem sido a sua dinâmica?

Nesse ponto, assoma em importância um elemento, qual seja, a crescente demanda pelos transportes urbanos, sobretudo desde 2003, quando se proibiu o chamado transporte alternativo. Reportagem do Diário de Pernambuco, publicada na Internet pelo site “Pernambuco.com” e anexada a este voto, traz a estimativa de que cerca de 150.000 novos passageiros migraram das Kombis para os ônibus, somente em Recife. Se pensarmos em nível de Região Metropolitana, o número é ainda maior. A própria EMTU divulga, na mesma fonte (seu sítio na Internet) os dados auspiciosos dos quais se ufana: de janeiro a dezembro de 2003, ano em que se ajuizou a Ação Civil que deu causa ao presente recurso, o total de passageiros atendidos pelo sistema de transportes urbanos da RMR saltou de pouco mais de 25 milhões de passageiros para a rubrica de quase 36 milhões, isto é, quase uma dezena de milhão de incremento na demanda mensal em 12 meses, o que certamente, mesmo se não compensasse de todo o aumento dos custos, teria o condão de amortizá-lo sensivelmente.

A propósito, em conversa informal com uma pessoa que era proprietária de quatro Kombis utilizadas no transporte alternativo de passageiros, recebi a estarrecedora informação de que ele as arrendava individualmente por R$ 100,00/dia, ou seja, no mínimo vinte dias úteis, gerando-lhe uma receita líquida mensal de R$ 2.000,00 por veículo, ficando a cargo do motorista-arrendatário o custeio de despesas como combustível (por sinal, gasolina, bem mais custosa do que o diesel ou o gás veicular empregado pelos ônibus), remuneração do cobrador e eventuais multas. Por outras palavras, transportando apenas 10 passageiros por viagem, com as rigorosas “fiscalizações” (sic) da polícia, o arrendatário ainda lucrava o suficiente para ainda continuar atuando no sistema paralelo, extrapolando-se a informação para o volume de passageiros transportados nos ônibus e a quantidade de veículos pertencentes a cada empresa que opera no sistema, qualquer pessoa vai chegar a conclusão de que se trata de atividade bastante lucrativa.

Remontemo-nos à Economia para nos auxiliar. É axioma de teoria econômica que a economia de escala permite ao ofertante suportar menor lucro unitário (por peça produzida ou por serviço prestado), sendo muito bem recompensado pelo alargamento nas vendas. Com o caso em tela, mesmo não se tratando de transição para um modelo de economia de escala inédito, o impacto de incremento tão vultoso na demanda permite suportar o eventual aumento de gastos. Mesmo que o grosso desse “boom” na procura tenha se dado já depois do ajuizamento da Ação, seus efeitos estão plenamente sensíveis, de modo que não podemos desprezá-lo.

Esse dado extremamente relevante, sobre o progresso da demanda pelos transportes públicos (não só devido à proibição do transporte alternativo, mas revelando-se como tendência do próprio sistema, inclusive atualmente, bem após o período de transição), foi desprezado quando da discussão concernente aos aumentos e assume ainda maior relevância na data presente, quando verificamos a enorme convulsão social provocada por mais um aumento recente no valor das passagens, aumento este que tem sua sobrevida jungida a este caso, que, resolvido, surtirá efeitos sobre o quadro de hoje. Então, para além da repercussão jurídica da questão, muito mais relevante será seu impacto social.

Igualmente, não afloram outras receitas que, obviamente, servem para contrabalançar o incremento de despesas, como, por exemplo: “out-buses” nos vidros traseiros, substituição do óleo diesel, que já é subsidiado via CIDE, por outro combustível ainda mais barato – gás veicular –, financiamento de ônibus novos, mais econômicos, com juros subsidiados e prazo para pagamento a perder de vista, através do BNDES/FINAME.

Tal como ocorre com os postos de combustíveis, com os preços oficialmente liberados, mas, na prática, rigorosamente alinhados entre si, independentemente da bandeira a que são vinculados, com fortes indícios de cartel, as passagens de ônibus, nas diversas capitais brasileiras, são quase que idênticas, com pequenas trocas de centavos, deixando a entender que existe alguma cientificidade na sua fixação. Todavia, por todos os argumentos antes expendidos, é difícil crer que a planilha de custos apresentada pelos transportadores e aprovada no CMTU resista a uma auditoria realmente independente.

Por fim, quanto à continuidade do serviço público, não creio venha esta a ser prejudicada com o retorno à antiga tarifa. Primeiramente, por ser risível o argumento de que o lucro mensal das empresas de transporte seja da ordem de 1%, como alegam. Se assim o fosse, seria muito mais vantajoso a essas empresas mudar de ramo e realocar seu capital para investi-lo em CDB’s, ações, etc., certamente mais rentáveis que isso.

Fosse realmente tão penosa a manutenção do sistema nessas condições, as concessões de transporte não seriam tão disputadas. Aliás, falando-se em inviabilidade, quantas transportadoras faliram nos últimos tempos? Quantas abdicaram da “insustentável” concessão? Acaso empresas que funcionassem em condições tão sofríveis teriam condições de contratar a banca de advogados do porte daquela que ora as patrocina, sem sombra de dúvidas, incluída dentre as mais renomadas e competentes que atuam em nosso Estado?

Ainda que o sistema fosse deficitário, não seriam os usuários que deveriam sofrer por isso. Sendo os transportes serviço público exclusivo, como consignamos alhures, ao Estado incumbe suportar os ônus da prestação do serviço; se é impossível às empresas permanecer oferecendo o transporte nessas condições, abram mão dos direitos de concessionário, avocando o Estado de volta para si a prestação, se preciso, subsidiando-a, mas não se penalize justamente o elo mais fraco – o trabalhador – pela má gestão do sistema.

Em face de todo o exposto, sou pelo improvimento do reexame necessário, prejudicando-se o recurso voluntário, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
Embargos de Declaração nº 127169-0/01 – Recife
Embargante : Estado de Pernambuco
Embargado : Ministério Público de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO

Não fosse pelo fenômeno psíquico da irresignação que se arroga de todo vencido, com toda recalcitrância que a acompanha, em relação à aceitação da derrota como ao cumprimento da decisão desfavorável, seria uma enorme aporia justificar a oposição dos presentes embargos nos termos em que se deu.

A existência de três apelantes, ademais da reverberação social da causa, demandou enorme detença de nossa parte quando da elaboração do Relatório e, sobretudo, do Voto, de maneira que a redação deste teve em vista, sobretudo, dissecar, um a um, cada argumento apresentado pelas partes.

A primeira das omissões alegadas pelo Estado diz respeito à apreciação dos dados contidos nas planilhas de cálculo apresentadas no bojo do processo. Ora, esses dados foram não só ponderados como, também, a eles opusemos algumas valiosas refutações. Concordamos em que houve majoração de custos, contudo questionamos as proporções em que repercutiram no valor das tarifas, bem como os pusemos em xeque na medida em que não foram cotejados com a contrapartida ativa, haja vista que, malgrado do aumento dos gastos, concorreram diversos fatores propiciadores de incrementos de receitas:

“De fato, as empresas apontaram incremento de seus gastos, reclamando ‘realinhamento’ nas tarifas. Não obstante, o orçamento é uma via de mão-dupla: paralelamente às despesas, mister seria esclarecer a progressão das receitas. Como elas andam? Que fatores as determinam e como tem sido a sua dinâmica?”.

A seguir, demonstramos alguns elementos, como a extinção do transporte alternativo, cessão de espaço nos ônibus para publicidade, dentre outros, que, ora tinham o condão de elevar os ganhos, ora de minorar os custos de manutenção do sistema. A leitura do voto facilmente desmente a tese da omissão aqui ventilada.

Melhor sorte não é reservada à sustentação de omissão quanto ao argumento da não-vinculação das tarifas aos índices de inflação. Por sinal, organizamos o Voto de Relatoria em forma de tópicos, um dos quais dizia respeito exatamente a este argumento. Bastante loquaz o trecho que a seguir transcrevemos para ilidir a tese do embargante:

“Nesse espírito, de fato, seria razoável que preconizássemos que as tarifas públicas realmente não devem acompanhar os índices inflacionários: só que, ao contrário do pretendido pelos Apelantes, devem progredir ainda mais lentamente! Sim, porque, a despeito de vir sendo prestado por particulares, o transporte é serviço público, como dissemos, por opção do constituinte, e, como tal, não se rege pelo princípio da liberdade, da livre iniciativa, inerente ao domínio privado. Além do mais, em se tratando de um direito fundamental, deve-se ter em vista prestá-lo da forma mais universal possível, justificando a adoção, como forma de remuneração, do preço público, cujo conceito nos é dado pelo Direito Financeiro”.

Dado que os votos integram o julgado, assim como o Acórdão e as notas taquigráficas, e tendo em vista que, naqueles, foram abordadas as questões neste recurso levantadas, não há omissão a sanar, de modo que o que se pretende, aqui, é, mais propriamente, reiterar as razões da apelação, com um desiderato patentemente infringencial, impróprio para a via dos aclaratórios.

Diante do exposto, sou pela rejeição dos presentes Embargos.

É como voto.

Recife, ___ de ____________ de 2006.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
Embargos de Declaração nº 127169-0/02 – Recife
Embargante : Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos
Embargado : Ministério Público de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO

A exemplo do que se deu com os Embargos opostos pelo Estado, nos presentes aclaratórios, a leitura meramente perfunctória do voto e Acórdão são bastantes para profligar as queixas de omissão por parte da EMTU. Passaremos a analisá-las individualmente.

Em primeiro lugar, no que concerne ao artigo 47 do CPC, expressamente rechaçamos a tese de que o STRANS/PE seria litisconsorte passivo necessário no feito, haja vista que, por não possuírem nenhuma ingerência no ato majorador das tarifas, carecia de legitimidade passiva, restando mero interesse reflexo, pela repercussão que teria a decisão na sua esfera jurídica, o que, quando muito, autorizaria sua intervenção como terceiro interessado. Eis o tratamento dispensado pelo Acórdão embargado:

“Carece de legitimidade passiva o Sindicato das Empresas de Transportes Urbanos, que não possui ingerência decisória no ato ensanchador do aumento, inexistindo, portanto, mister para sua citação, razão pela qual, unanimemente, rejeitou-se a respectiva preliminar”.

Some-se a isto o fato de haver, em nosso Voto, menção explícita ao artigo 47 do CPC:

“Como cediço, “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo” (CPC, art. 47).

Em seguida a essa menção, passamos a desconstruir a tese, com a antítese cujo teor ficou consignada no texto transcrito do Acórdão.

Queixa-se, outrossim, a embargante, de que não foi feita referência aos artigos 37, XXI, da CF, 9º, §4º e 10 da Lei nº 8987/95, no que tange à manutenção da equação econômico-financeira pactuada originalmente entre a Administração Pública e as empresas permissionárias. Relativamente a esta questão, não custa ressaltar ter sido a mesma, simplesmente, o ponto fulcral, assim do Voto como da própria decisão. Não recusamos às empresas prestadoras do serviço de transporte a manutenção do equilibro inicial; apenas esposamos a idéia dos pacta sunt servanda, isto é, as obrigações convencionadas devem se perpetuar nos mesmos moldes inicialmente previstos, a menos que seja satisfatoriamente demonstrada a alteração no estado de coisas que venha a tornar pernicioso para qualquer das partes o cumprimento estrito da avença. As planilhas revelavam incremento nas despesas, mas não trataram dos aumentos nos ganhos das empresas, sobretudo devidos ao crescimento da demanda e da criação de formas alternativas de receita, o que deixava pairar dúvidas no que pertine à insuportabilidade da situação. A propósito, veja-se o trecho que segue:

“Superada essa ressalva, passemos a examinar a idoneidade das contas apresentadas. De fato, as empresas apontaram incremento de seus gastos, reclamando “realinhamento” nas tarifas. Não obstante, o orçamento é uma via de mão-dupla: paralelamente às despesas, mister seria esclarecer a progressão das receitas”.

Assim, conquanto não haja referência específica a esses dispositivos, a matéria subjacente foi amiúde deslindada ao longo do julgamento.

Por fim, indica a embargante suposta omissão sobre a insubmissão das tarifas aos índices inflacionários. Organizamos o Voto de Relatoria em forma de tópicos, um dos quais dizia respeito exatamente a este argumento. Bastante loquaz o trecho que a seguir transcrevemos para ilidir a tese do embargante:

“Nesse espírito, de fato, seria razoável que preconizássemos que as tarifas públicas realmente não devem acompanhar os índices inflacionários: só que, ao contrário do pretendido pelos Apelantes, devem progredir ainda mais lentamente! Sim, porque, a despeito de vir sendo prestado por particulares, o transporte é serviço público, como dissemos, por opção do constituinte, e, como tal, não se rege pelo princípio da liberdade, da livre iniciativa, inerente ao domínio privado. Além do mais, em se tratando de um direito fundamental, deve-se ter em vista prestá-lo da forma mais universal possível, justificando a adoção, como forma de remuneração, do preço público, cujo conceito nos é dado pelo Direito Financeiro”.

Dado que os votos integram o julgado, assim como o Acórdão e as notas taquigráficas, e tendo em vista que, quer em um, quer em qualquer dos outros, foram abordadas, como visto, as questões neste recurso levantadas, não há omissão a sanar, de modo que o que se pretende aqui é, mais propriamente, reiterar as razões da apelação, com um desiderato patentemente infringencial, impróprio para a via dos aclaratórios.

Diante do exposto, sou pelo conhecimento, para fins de prequestionamento, e final rejeição dos presentes Embargos.

É como voto.

Recife, ___ de ____________ de 2006.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Embargos de Declaração nº 127169-0/03 – Recife
Embargante : Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Embargado : Ministério Público de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO

Para melhor sistematização do raciocínio, dividirei o voto em três blocos, seguindo a ordem apresentada pelo embargante:

1. Da obscuridade quanto à aplicação do disposto no artigo 3o, V, da Constituição Federal

A rigor, malgrado o uso da epígrafe “obscuridade”, a substância da alegação é propriamente de omissão, haja vista que a descrição feita pelo embargante é de que o julgado não teria tratado das suas objeções à competência reguladora da ARPE para reajustes das tarifas de transporte. O caso é que a larga experiência dos causídicos nesses meandros da prática processual lhes indicava que a tese de omissão seria facilmente rechaçada. Já alegando-se obscuridade, a desconstrução seria mais laboriosa.

Pois bem, efetivamente, essa matéria foi tratada, concluindo-se, pela exegese da Lei Estadual nº 12.126/2001, que, tendo aquela Agência a competência para intervir na fixação das tarifas, à sua participação não poderiam se esquivar do crivo da ARPE os realinhamentos das passagens. Essa passagem do voto é esclarecedora, inclusive por carrear a confissão da própria EMTU quanto à necessidade da intervenção:

“Ao Estado (entenda-se ‘Estado’ em ampla acepção, abrangendo os diversos entes federados) concedente, é atribuído o poder-dever de fiscalizar a observância a tais critérios. Para tal, sua potestade é enorme, podendo lançar mão de todo seu instrumental normativo para otimizar a vigilância. Nessa esteira, nosso Legislativo estadual promulgou a Lei nº 12.126/2001, criando a Agência Reguladora dos Serviços Públicos em Pernambuco – ARPE, com a seguinte competência (art. 4º, I):

‘Propor à concedente, com base em estudos técnicos, o valor das tarifas a ser fixado como remuneração dos serviços públicos sujeitos a sua competência reguladora, inclusive na hipótese de revisão’ (grifo nosso).

Entre os serviços cometidos à regulamentação pela ARPE, figura, indubitavelmente, o de transportes urbanos, como, aliás, reconhece o patrono da EMTU, quando assevera que “(…) embora haja uma previsão normativa, na prática não há qualquer regulação da ARPE perante o transporte público de passageiros”. Com esta afirmação, reconhece, per si, a competência da Agência para fiscalizar o transporte urbano, contradizendo sua posterior alegação de incompetência”.

Inexiste, pois, omissão, nem tampouco obscuridade aos olhos de quem quer que leia com atenção média e desapaixonadamente nosso Voto e o Acórdão da Câmara, redigidos sem rodeios ou tergiversações, e de forma objetiva.

Ainda neste tópico, ataca o embargante uma questão completamente anódina, além do quê, desarrazoadamente: diz que, em nosso voto, teríamos afirmado que a competência dos Municípios de gerir e prestar o transporte coletivo seria mera faculdade sua. Ora, o que afirmamos facultativa – e isso com toda razão –, foi a delegação do serviço a particulares:

“A interpretação do dispositivo constitucional nos impele à conclusão de que a delegação do serviço de transporte é autorizada ao Município, isto é, constitui faculdade deste” (grifei).

Reconheço o esforço envidado pelos patronos na defesa de seu cliente, contudo, as pululantes boa-fé e boa intenção do embargante parecem ter-lhe embotado a leitura da nossa nítida colocação: como grifei no trecho transcrito, a delegação é que é facultativa, não a competência constitucionalmente fixada.

2. Obscuridade e omissão quanto à aplicação dos artigos 5º, LV, da CF e 333, I, do CPC.

O embargante indica suposta omissão do julgamento desta Corte no que respeita ao suposto cerceamento de defesa, devido ao julgamento antecipado da lide. Não só não houve omissão como a matéria foi alvo de voto destacado, à guisa de preliminar. Ali, restou bem explícito que o juízo acerca da satisfatória instrução do processo é urdido pelo julgador, na medida em que é para ele que são dirigidas as provas. Não poderia a parte intentar amalgamar seu aparato cognitivo ao de outro sujeito cognoscente, ditando ao julgador a margem do “suficientemente instruído”, a não ser que se tratasse de uma situação teratológica, hipótese não verificada neste caso. Reputando suficientemente subsidiado para proferir a decisão, a lei confere ao magistrado o poder de julgar antecipadamente a lide, e, dado que esse dispositivo do CPC persiste convivendo harmoniosamente com o direito fundamental à ampla defesa, inexistiu ofensa ao devido processo legal. Foi, aliás, o que ressaltamos em nosso voto:

“Sendo o juiz o destinatário do trabalho probatório, tem ele, mais do que ninguém, condições de aferir se o processo se encontra satisfatoriamente instruído, possibilitando-lhe a formação do convencimento. Sendo assim, considerando despicienda a colheita de provas outras, tem a potestade de julgar antecipadamente a lide, não fazendo sentido estendê-la quando os elementos disponíveis foram assaz esclarecedores”.

A asserção foi tecida com solar clareza, sem tergiversações ou hermetismo. Aliás, o que não está claro, aqui, é em que reside a obscuridade alegada. Num afã didático ainda maior, colacionamos, naquele voto, um excerto jurisprudencial, que ora transcrevo:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LOCAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DESTA CORTE. VERBETES SUMULARES Nº 7/STJ E 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte, de há muito, é firme no sentido da não-ocorrência de cerceamento de defesa em caso de julgamento antecipado do mérito da causa pelo Juízo que entende estar o processo suficientemente instruído.
2. Para a aferição do alegado cerceamento de defesa e da inexistência de relação locatícia, avaliando-se o quadro das provas colacionadas e aquelas que a parte agravante pretendia produzir, seria necessário o revolvimento de matéria fática, o que é defeso a esta instância, ut enunciados sumulares nº 7/STJ e 279/STF.
3. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp nº 586342/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 04/08/2005).

Parece evidente que, aqui, o embargante almeja, apenas, reiterar um argumento já rechaçado, o que não é apropriado em via de Embargos de Declaração.

3. Obscuridade, omissão e contradição a respeito da “negativa de aplicação” do artigo 47 do CPC

No que concerne ao artigo 47 do CPC, expressamente rechaçamos a tese de que o SETRANS/PE seria litisconsorte passivo necessário no feito, haja vista que, por não possuir nenhuma ingerência no ato majorador das tarifas, carecia de legitimidade passiva, restando mero interesse reflexo, pela repercussão que teria a decisão na sua esfera jurídica, o que, por outro lado, autorizaria sua intervenção como terceiro interessado. Eis o tratamento dispensado pelo Acórdão embargado:

“Carece de legitimidade passiva o Sindicato das Empresas de Transportes Urbanos, que não possui ingerência decisória no ato ensanchador do aumento, inexistindo, portanto, mister para sua citação, razão pela qual, unanimemente, rejeitou-se a respectiva preliminar”.

Some-se a isto o fato de haver, em nosso Voto, menção explícita ao artigo 47 do CPC:

“Como cediço, “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo” (CPC, art. 47).

Em seguida a essa menção, passamos a desconstruir a tese, com a antítese cujo teor ficou consignada no texto transcrito do Acórdão.

Com efeito, o que se deu foi a confusão entre interesse jurídico e legitimidade para atuar como parte. Inúmeras são as ocasiões, em nossa processualística, em que o primeiro vem dissociado da última (embargos de terceiro, intervenção, etc.), não sendo de se exigir a citação do SETRANS/PE como litisconsorte. Agora, o fato de o embargante discordar (como vencido, é natural seu inconformismo) dos fundamentos não significa que lhes falte clareza.

Antes de analisar a alegação de contradição, veio-me a mente um questionamento pitoresco: como pode um julgamento ser simultaneamente omisso e obscuro em relação a um mesmo ponto (pelo menos, sem recorrer à metafísica)? Ora, omisso, não se tangenciou o assunto, logo, como se pode aferir a clareza de algo inexistente? Aí, reside, sim, uma contradição que ressaltei meramente a título recreativo, haja vista que nenhuma interferência terá no resultado final do julgamento.

Pois bem, procedamos à contradição aparente. Diz o embargante que, a despeito de lhe termos negado a qualidade de litisconsorte com base em sua falta de ingerência decisória no ato atacado, não imputamos tal qualidade aos membros do CMTU, órgão estadual com atribuições para deliberar sobre os reajustes tarifários.

Já no voto da Apelação, chamávamos atenção para um pequeno esquecimento de que padeceu a argumentação do então apelante, SETRANS/PE; aliás, dois foram os detalhes olvidados: primeiramente, o CMTU, enquanto órgão, integra o corpo da Administração central, por isso, carece de personalidade jurídica (por isso, foi chamado o Estado de Pernambuco para compor a lide), logo, o responsável pelos atos do CMTU – o Estado – efetivamente compôs a lide; em segundo lugar, ainda que se tratasse de ente jurídico autônomo, não se haveria de confundir a personalidade do CMTU com a pessoa de seus integrantes. A contradição, portanto, é aparente, sendo devida, somente, à desatenção do embargante na leitura e interpretação do texto, que, aliás, restou bastante claro no Voto da Relatoria:

“A respeito da pretensa necessidade de citação pessoal de cada um dos conselheiros do CMTU, trata-se de matéria que demanda incipientes conhecimentos acerca da distinção da personalidade jurídica dos agentes públicos e do ente que compõem: eles, tal qual o Conselho que integram, carecem de personalidade jurídica para responder à Ação Civil em lanço, razão pela qual foi citado o Estado de Pernambuco como demandado”.

Tendo demonstrado a higidez do julgado relativamente a omissões, obscuridade ou contradições, sou pelo conhecimento e final rejeição dos presentes Embargos.

É como voto.

Recife, ___ de ____________ de 2006.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

DESPACHO

Ainda em Primeira Instância, foi concedida tutela liminar em prol da parte autora. Inconformado, o Estado de Pernambuco intentou, perante esta Corte, a suspensão da medida, levada a cabo pelo então Presidente do TJPE, Des. Macêdo Malta.

Com a prolação da sentença, caducaram os efeitos da aludida suspensão, na medida em que se confirmou a liminar, conferindo-lhe aura de definitividade.

É cediça a possibilidade de suspensão da sentença, reconhecida pela Lei nº 8.437/92, que poderia ter sido intentada pelo Estado, mas em incidente distinto, deflagrado com esse fim específico, o que efetivamente não se deu na hipótese dos autos. Chamo atenção para isso porque se veiculou, na imprensa local, a possibilidade de os apelantes, derrotados, objetarem a suspensão da liminar deferida em Primeiro Grau como óbice ao cumprimento da determinação judicial, arrimados nos termos da própria decisão do então Presidente, determinando a eficácia até o trânsito em julgado da sentença.

Por precaução, aguardamos o escoamento do prazo para oposição dos Embargos de Declaração, primeiramente, esperando eventual ataque dos vencidos à prescrição mandamental do Acórdão (“Expeça-se ordem mandamental à EMTU, para se eximir de propor majoração de tarifas pela prestação de serviço público de transporte de passageiros sem prévia autorização daquela Autarquia”), bem como devido à perspectiva de que tal sustentação (quanto à eficácia da suspensão) fosse lançada por ocasião dos aclaratórios. Ainda que o tivessem feito, inexiste razão para acolher o argumento de que a suspensão surtiria efeitos até o trânsito em julgado da sentença:

a) Primeiramente, numa interpretação sistemática da Lei nº 8.437/1992, temos que esta se refere, em momentos diferenciados, à suspensão da liminar e à suspensão da sentença, dando a entender que, como é evidente, a sustação deferida foi dos efeitos precários da liminar, exaurindo-se com a prolação da sentença, para cuja suspensão, é mister um incidente próprio e oportuno. Pensar o contrário seria desprezar o corolário do método interpretativo lógico de que a lei não traz palavras inúteis;

b) Decorrência da primeira observação é que, prevendo a eficácia da suspensão até o trânsito em julgado da sentença, como dissemos acima, exorbitou o ex-Presidente sua competência no sentido cronológico, assim como cognitivo. Outrossim, aquele magistrado, data venia, precipitou-se ao supedanear seu entendimento na Súmula 626 do Supremo Tribunal Federal, haja vista que aquela se refere às liminares suspensas oriundas de Mandados de Segurança:

“A suspensão da liminar em Mandado de Segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração”.

Aqui, novamente, não estamos diante de problema outro que não um singelo lapso hermenêutico (evento, aliás, excepcionalíssimo se comparado aos prodigiosos acertos do preclaro colega): tratando-se de norma restritiva de direito (o do autor, beneficiário da liminar), sua interpretação deve ser feita de modo restritivo, logo, não cabe razão a quem pretenda aplicar analogicamente o disposto naquele enunciado.

No caso em tela, não só foi proferida sentença como foi esta confirmada em Segundo Grau, no julgamento da Apelação Cível nº 127169-0. Nesta, por sinal, fizemos incluir, em seu Acórdão, dispositivo de caráter mandamental, determinando o cumprimento imediato do julgado. Não obstante a inércia do Ministério Público em promover a execução provisória do Acórdão, por razões que me são estranhas e me fogem à alçada, o caso é que, de posse dos autos novamente, determino (para a efetividade e credibilidade da atividade Judiciária perante a população, sua destinatária) seja oficiada a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos para dar cumprimento àquela ordem, fazendo-se anexar ao ofício cópia da Decisão exeqüenda no prazo de 72 horas, sob pena das cominações legais.

Cumpra-se.

Recife, ___ de ______________ de 2006.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo
Relator

VOTO SOBRE AUMENTO DE PASSAGENS DE ÔNIBUS URBANOS

16-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

RELATÓRIO
O Estado de Pernambuco, assim como a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos (EMTU) e o Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco (SETRANS/PE) apelam simultaneamente contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública, julgando a Ação Civil Pública de nº 001.2003.017724-4, patrocinada pelo Ministério Público Estadual, ora Apelado.

Cuidou a referida Ação de anular a Resolução nº 01/2003 da Presidenta do Conselho Metropolitano de Transportes Urbanos, “ad referendum” deste, autorizando a majoração das tarifas praticadas pelas empresas de transporte da região metropolitana, a partir de 19 de abril de 2003.

Liminarmente, aquele juízo suspendera a eficácia do ato do CMTU, mantendo as tarifas no mesmo patamar anterior àquele, tendo sido a liminar posteriormente suspensa por este Tribunal.

Sentenciando, o emérito titular da 2ª Vara da Fazenda Pública do Recife, Dr. Luiz Fernando Lapenda Figueiroa, deu provimento ao pleito ventilado pelo Ministério Público, anulando aquela Resolução, apontando imperfeição nos cálculos apresentados para motivar o aumento, identificada pelo julgador quando do cotejo dos índices inflacionários do período com o percentual de 22,7% referente à alta das passagens e da análise do Inquérito Civil 04/03. Impôs-se, outrossim, multa diária de R$ 50.000,00 pelo descumprimento dos termos da sentença.

Indicou, ainda, na sentença, o descumprimento da exigência imposta pela Lei Estadual nº 11.742/2000, de se submeter a política tarifária à Agência Reguladora dos Serviços Públicos de Pernambuco, o que instaria a nulidade do ato por inobservância de requisito essencial à sua formação.

Apelam, agora, o Estado de Pernambuco, a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos (EMTU) e o SETRANS/PE, Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros, aduzindo, em síntese, o que segue:

1. Preliminarmente, a necessidade de citação das delegatárias do serviço e de cada um dos membros do conselho como litisconsortes passivos necessários e cerceamento de defesa;

2. Insubordinação das tarifas de ônibus aos índices inflacionários;

3. A clareza na demonstração da variação dos custos de manutenção do sistema, justificando o aumento;

4. Inexigibilidade de sujeição do aumento à ARPE (Agência Reguladora de Serviços Públicos de Pernambuco);

5. Prejuízo à continuidade do serviço público, no caso de ser mantida a antiga tarifa.

Contra-razões às fls. 648/658, em que se reforçam os fundamentos da sentença, reiterando-se a irregularidade do ato administrativo ensanchador do aumento, bem como sua abusividade e suas futuras repercussões daninhas aos usuários.

É o Relatório.

À douta Revisão.

Recife, 02 de dezembro de 2005.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO EM PRELIMINAR- Ausência de Citação aos Litisconsortes Passivos Necessários

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Estado de Pernambuco, pela EMTU e pelo SETRANS/PE contra sentença prolatada pelo Dr. Luiz Fernando Lapenda Figueiroa, Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, dando provimento à Ação Civil Pública patrocinada pelo Ministério Público de Pernambuco.

No Relatório, consignamos a argüição de duas preliminares pelo Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros, quais sejam: necessidade citação das empresas delegatárias e de cada um dos membros do CMTU como litisconsortes passivos necessários; cerceamento de defesa, devido ao julgamento antecipado da lide.

Alega o SETRANS/PE, nas Razões recursais, a necessidade de se ter procedido à citação das empresas de transporte, dado seu interesse na causa, em razão da repercussão que seu desfecho teria para seus direitos remuneratórios. Insinuam, ainda, os patronos do Sindicato, às fls. 616 dos autos, que o Juiz “a quo” não se embatera com a preliminar por ocasião da sentença: “Apesar de a ora Apelante ter demonstrado em sua contestação que se afigurava indispensável a presença de todas as empresas delegatárias e de todos os membros do CMTU no pólo passivo da relação jurídico-processual, na qualidade de litisconsortes necessários, o Magistrado a quo, data venia, quedou-se inerte a tal argumento, sequer vindo a apreciar referida preliminar em sua sentença”.

No que tange a esta preliminar, receio estar o Apelante duplamente equivocado.

Como cediço, “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo” (CPC, art. 47). Amparando nos dados legais nossa escrutação, concluiríamos pela necessidade de citação do SETRANS/PE como litisconsorte na medida em que comando legal ou a própria natureza da relação demandassem.

Quanto à exigência de lei, de pronto, afastamo-la, tanto que o Sindicato sequer invocou qualquer que fosse. Cuidemos, então, de perquirir se a natureza da relação demandaria o litisconsórcio.

A presente Ação Civil, que em segunda instância se analisa, tem por fito a anulação de ato administrativo, autorizador do aludido aumento, ou, como defendem os ora Apelantes, “realinhamento” das passagens. A própria natureza do ato, inscrito entre as competências privativas da Administração Pública, atrai um tratamento diferenciado, patentemente marcado pela supremacia do interesse público sobre o particular. Tanto mais quando se vincula a um contrato administrativo, singularizado pelas chamadas “cláusulas exorbitantes”, cujo espírito é de prevalência da vontade da Administração no estabelecimento (unilateral) das condições contratuais. Ora, se não é dado ao contratante, quer concessionário ou permissionário, tomar parte na formação do ato, obviamente não é de sua alçada tomar parte no processo na qualidade de litisconsorte. Quando muito, poder-se-ia reconhecer-lhe a condição de terceiros interessados, como, aliás, concluiu corretamente o juiz “a quo” em sua sentença: “rejeitada [a preliminar] por não se configurar a hipótese de litisconsorte, posto que o SETRANS/PE não tem ingerência decisória no ato impugnado, mas intervem como terceiro, condições em que foi recebido nos autos” (fls. 572). Essa referência, aliás, profliga o argumento de omissão do sentenciante a respeito da presente preliminar, o que, partindo do pressuposto de que as partes litiguem de forma lhana e leal, creio dever-se à desatenção do causídico do SETRANS/PE.

A respeito da pretensa necessidade de citação pessoal de cada um dos conselheiros do CMTU, trata-se de matéria que demanda incipientes conhecimentos acerca da distinção da personalidade jurídica dos agentes públicos e do ente que compõem: eles, tal qual o Conselho que integram, carecem de personalidade jurídica para responder à Ação Civil em lanço, razão pela qual foi citado o Estado de Pernambuco como demandado.

Isto posto, sou pela rejeição da presente preliminar.

É como voto.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO EM PRELIMINAR – Cerceamento de Defesa (RIC)

Sustenta o SETRANS/PE o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, sugerindo, em suas Razões recursais, a necessidade de se proceder à avaliação pericial.

Esta preliminar, no meu sentir, não deve lograr melhor sorte do que a primeira. Sendo o juiz o destinatário do trabalho probatório, tem ele, mais do que ninguém, condições de aferir se o processo se encontra satisfatoriamente instruído, possibilitando-lhe a formação do convencimento. Sendo assim, considerando despicienda a colheita de provas outras, tem a potestade de julgar antecipadamente a lide, não fazendo sentido estendê-la quando os elementos disponíveis foram assaz esclarecedores. Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça no aresto seguinte:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LOCAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DESTA CORTE. VERBETES SUMULARES Nº 7/STJ E 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte, de há muito, é firme no sentido da não-ocorrência de cerceamento de defesa em caso de julgamento
antecipado do mérito da causa pelo Juízo que entende estar o processo suficientemente instruído.
2. Para a aferição do alegado cerceamento de defesa e da inexistência de relação locatícia, avaliando-se o quadro das provas colacionadas e aquelas que a parte agravante pretendia produzir, seria necessário o revolvimento de matéria fática, o que é defeso a esta instância, ut enunciados sumulares nº 7/STJ e 279/STF.
3. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp nº 586342/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 04/08/2005) .

Destarte, estando o processo fartamente instruído, a ponto de não demandar a intervenção de peritos para a sua elucidação perante o juiz da causa, bastante razoável o julgamento antecipado, sendo de se rejeitar, portanto, a presente preliminar.

É como voto.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO DE MÉRITO

Adentrando o problema meritório, dada a extensão da matéria, repleta de meandros, suponho interessante recapitular, sinteticamente as objeções ventiladas pelos três Apelantes:

• Insubordinação das tarifas de ônibus aos índices inflacionários;
• A clareza na demonstração da variação dos custos de manutenção do sistema, justificando o aumento;
• Inexigibilidade de sujeição do aumento à ARPE (Agência Reguladora de Serviços Públicos de Pernambuco);
• Prejuízo à continuidade do serviço público, no caso de ser mantida a antiga tarifa.

Argumento reiterado nas Razões dos Apelantes foi o de que a progressão das tarifas de ônibus não se jungem a nenhum dos índices inflacionários apontados (INPC/IBGE, IGP-M). Do ponto de vista estritamente positivo, levado ao limite, podemos reconhecer razão a essa afirmação. Ainda assim, porém, a prudência reclama algumas considerações.

Primeiramente, ainda que se inadmitindo os índices inflacionários como limite à variação dos preços praticados, no mínimo, deveríamos perlustrá-los a título de indicativos, de referenciais, de parâmetro de aferição de um patamar de reajuste razoável. Embora a moldura do caso concreto seja o reajuste (realinhamento) das passagens de ônibus urbanos no ano de 2003, é absolutamente impossível que, bem mais de 2 anos após este fato, seja ignorado, para efeito argumentativo de nossa visão sobre o caso concreto, o que ocorreu nos anos subseqüentes (2004 e 2005). Com efeito, não se pode conceber a plausibilidade de reajustes sucessivos, de 22,7%, referentes ao caso em lanço, datado de 2003, quando o IGP-M acumulado no ano foi da ordem de 8,69% e de 10,38% pelo INPC; em 2004, outra majoração da ordem de 14,9%, ao passo que, pelo IGP-M, a inflação acumulada foi de 12,4%, e ainda menor pelo INPC (6,13%); e, por fim, já neste ano de 2005, outro incremento médio de quase 10%, quando a meta de inflação projetada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LC nº 101/2000) não passa de 5,1%. Seria o caso de se perquirir: existe alguma outra atividade econômica no país capaz de viabilizar ganhos tão superiores aos índices inflacionários por três anos consecutivos? O saber popular diz que, no ramo da legalidade, só os banqueiros se dão melhor do que isso; na ilegalidade, os traficantes de drogas (uma leitura do artigo “Assaltos Invisíveis”, de autoria de Cristovam Buarque, publicado no Jornal do Commercio de 02.12.2005, é deveras recomendável, razão pela qual, faço juntar uma fotocópia do texto ao presente voto).

De mais a mais, não se pode olvidar que os componentes básicos que integram a “cesta” de formação dos custos das passagens de ônibus (salários de motoristas e cobradores, pneus, combustíveis, autopeças, etc) tiveram seus reajustes próximos aos limites dos índices oficiais, em alguns casos um pouco abaixo, e tantos outros um pouco acima. Aliás, a leitura acurada dos diversos valores de passagens de ônibus da RMR disponibilizados no próprio sítio da EMTU/Recife, com informes a partir do ano de 1986, embora meu olhar tenha se dirigido apenas para o período após a implementação do Plano Real (1994), e o posterior cotejo com alguns índices apenas da época, permitem inferir que, salvo pequenos lapsos temporais, sempre foram elas [as passagens] majoradas (realinhadas) acima dos índices inflacionários. Quem tiver a curiosidade de procurar os jornais da época, fatalmente constatará o quão bizantina é a discussão e que, neste embate, por todas as vezes, a parte vencedora foi a mesma.

Não posso deixar de fazer, aqui, uma pequena digressão, mas que serve para ilustrar a minha vinculação antiga ao tema “sub-examen”. Para minha ventura e formação do meu saber intelectual e formação profissional, fui brindado com a convocação e participação direta na formulação teórica e implantação do Sistema Metropolitano de Transporte Público de Passageiros, atuando diretamente na parte jurídica, ao lado de outros companheiros que integravam os quadros funcionais da Fundação de Desenvolvimento d Região Metropolitana do Recife – FIDEM, como Luiz Eduardo Carvalheira de Mendonça, Geraldo Neves, Andrey Dinu Júnior, Sérgio Beiró Uchoa, para a criação da EMTU e posterior autorização legislativa dos municípios, visando à transferência da competência para a permissão e concessão de linhas inter e intramunicipais, tudo sob o comando do grande brasileiro Cel. Stanley Fontes Batista. Por isto mesmo, creio relevantes e pertinentes três comentários, a saber:

a) No final dos anos 70 e início da década de 80 do século passado, o sistema público de transporte de passageiros da RMR era caótico, com dezenas de empresas explorando as mesmas linhas, trafegando nas mesmas vias, apenas com nomes de destinos diferentes, em uma concorrência predatória. O modelo de licitação de “corredores de transporte” com rígido “caderno de encargos” formou empresas sólidas, algumas decorrentes de fusões e consórcios entre as anteriormente existentes, as quais, ainda hoje, operam no sistema. Obviamente, não seriam tão sólidas se houvesse subsistido o modelo velho. Entretanto, fazem questão de escamotear e passar ao largo de um relevante aspecto: em nome da funcionalidade do sistema, ganharam um verdadeiro monopólio de linhas de transporte público de passageiros, com todos os controles possíveis para evitar superposição de linhas.
Não estou, com isso, a criticar a opção política pelo modelo vigorante; ao contrário, vinte e tantos anos depois, continuo convencido de que era a fórmula mais adequada para romper com o caos instalado. O registro serve apenas para ressaltar a ganância dos que lucraram, lucram e continuarão lucrando com a fórmula encontrada. De abril de 1979, época da criação da EMTU, que começou a funcionar em 1980, até a presente data, podemos traçar um comparativo para mostrar a evolução do sistema de transportes: segundo a própria EMTU (cf., a respeito, o seu sítio na Internet – ), de lá para cá, verificamos um incremento no número de linhas, de 157 para 369, administradas, porém, por bem menos empresas – de 66 empresas, à época, a hegemonia passou às meras 17 atuais, contando, agora, com uma frota de 2.700 coletivos, contra 1281 no período da criação da Empresa. Tudo isso deixa claramente demonstrado o salto vertiginoso experimentado pelos ganhos das transportadoras ao longo dessa reta evolutiva;

b) A Câmara de Compensação, para não onerar mais forte ainda aqueles que residem nas periferias mais distantes, com o recurso da subdivisão da RMR em “anéis”, para que os moradores de bairros mais próximos do Centro aliviem um pouco mais os custos, compensando os mais distanciados, vem funcionando razoavelmente. Apenas, como já dizia uma regra máxima de um partido político hoje extinto – UDN –, “o preço da liberdade é a eterna vigilância”. Já que não são raros os movimentos direcionados para a “desistência de linhas deficitárias”, assim como a recente opção de alguns empresários em colocar ar-condicionado nos seus ônibus, em detrimento da priorização da colocação de catracas eletrônicas que podem ajudar no controle de evasão de divisas (chega-se até a comentar que isto decorre do interesse de preservar os “passes” de papel, que são trocados com deságio em postos de gasolina que, dizem, pertencem às mesmas pessoas);

c) O Conselho Municipal de Transportes Urbanos parece não vir cumprindo adequadamente o seu papel, principalmente pela omissão de alguns dos seus integrantes não-governamentais, que, ora não indicam seus representantes, ora não participam das reuniões (o noticiário fala da constante ausência de representação dos estudantes), não se qualificam para travar os embates políticos, não buscam o assessoramento de “experts” em assuntos técnicos, e, com tal omissão, deslegitimam-se para apenas exercer o “jus esperniandi”, após o fato consumado. Aquele Conselho, pela distribuição de sua composição, daria, aos representantes dos usuários, condições eficazes de intervir na política tarifária, artifício que não tem sido, porém, explorado por eles, desperdiçando sua razoável participação na constituição daquele órgão composto de 29 membros efetivos, sendo eles:

• Secretário de Desenvolvimento Urbano e Projetos Especiais;
• Secretário de Planejamento e Desenvolvimento Social de Pernambuco ou seu representante legal;
• Diretor Presidente da EMTU/Recife;
• Todos os Prefeitos da Região Metropolitana do Recife;
• Um representante da Superintendência de Trens Urbanos do Recife, da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU;
• Um representante da Companhia de Trânsito e Transporte Urbano do Recife;
• Um representante da Assembléia Legislativa, membro da Comissão de Transporte ou de outra que tenha a seu cargo atribuições de legislar sobre transportes;
• Um representante da Câmara Municipal do Recife;
• Dois representantes das Câmaras Municipais pertencentes a municípios diferentes, mediante rodízio semestral;
• Presidente do Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de Pernambuco;
• Presidente do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários do Estado de Pernambuco;
• Três representantes comunitários, escolhidos pelo Secretário de Desenvolvimento Urbano e Projetos Especiais, nomeados pelo Governador, em lista sêxtupla enviada pelo Comitê de Usuário Transportes Coletivos da RMR;
• Um representante estudantil.

Voltando aos índices inflacionários, vá lá que inexista vinculação, mas, com a mesma segurança, haveremos de convir que uma discrepância tão gritante representa, no mínimo, um sintoma de que algo está errado, talvez denunciando uma certa inépcia na gestão do sistema, demandando estratégias mais arrojadas para re-equilibrar a contabilidade das empresas do que o mero “realinhamento” de tarifas. Tal expediente, aliás, constitui o menos recomendável, tendo em vista a observância dos preceitos constitucionais incidentes sobre a matéria e sobre os quais, adiante, discorreremos.

O artigo 30, V, da Constituição Federal, arrola, entre as competências Municipais:

“V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial” (grifo nosso).

Por opção constitucional, cada ordem jurídica distribui, entre os diversos ramos de atuação, serviços destinados à exploração pelos particulares, constituindo um setor marcado pela ampla liberdade; um setor intermediário, composto pelos serviços tipicamente públicos.

Com respeito aos serviços públicos, é consagrada a tipologia que divisa, de um lado, os chamados serviços públicos não-exclusivos, os quais o Poder Público é obrigado a prestar, sem a exclusão dos particulares (caso da saúde, educação), autorizados a prestá-los em concorrência com o Estado; em contrapartida, encontramos os exclusivos, prestados sem a participação da iniciativa privada. É lícito ao ente federado delegar alguns desses serviços exclusivos, em virtude de expressa previsão constitucional, caso dos transportes urbanos, conforme corrobora a passagem da Constituição supra transcrita.

A interpretação do dispositivo constitucional nos impele à conclusão de que a delegação do serviço de transporte é autorizada ao Município, isto é, constitui faculdade deste. Compete a cada Municipalidade decidir se presta diretamente o serviço ou se concede sua exploração à iniciativa privada, por opção própria, visando deixar o serviço nas mãos de quem tenha condições de prestá-lo de forma mais eficiente e mais satisfatória não só do ponto de vista da qualidade da execução como do custo operacional e, sobretudo, do custo social, dado o transporte, tendo em vista ser este um direito social do trabalhador, assim elencado no art. 7º, IV, da Constituição:

“ salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim” (grifo nosso).

Nesse espírito, de fato, seria razoável que preconizássemos que as tarifas públicas realmente não devem acompanhar os índices inflacionários: só que, ao contrário do pretendido pelos Apelantes, devem progredir ainda mais lentamente! Sim, porque, a despeito de vir sendo prestado por particulares, o transporte é serviço público, como dissemos, por opção do constituinte, e, como tal, não se rege pelo princípio da liberdade, da livre iniciativa, inerente ao domínio privado. Além do mais, em se tratando de um direito fundamental, deve-se ter em vista prestá-lo da forma mais universal possível, justificando a adoção, como forma de remuneração, do preço público, cujo conceito nos é dado pelo Direito Financeiro:

“Preço público – é aquele que o Estado estabelece para remuneração de certos serviços seus, individualizáveis e divisíveis que não devem constituir objeto de exploração particular, mediante critérios que tornem os seus preços sempre mais baixos que os da economia privada.
(…)
Dá-se-lhe o nome de preço público para tornar claro que, sendo embora um verdadeiro preço, ‘suficiente’ para cobrir o custo total do serviço, é estabelecido mediante critérios públicos” (ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro & direito tributário. Grifos nossos).

Do escólio acima, chamo atenção para os aspectos que destacamos graficamente:

1. Os preços públicos são inferiores aos chamados preços privados, uma vez que se destinam a oferecer serviços de ampla necessidade, nesse caso, inclusive, tratando-se de um direito fundamental, conforme demonstramos há pouco. Nesse sentido, não é a lucratividade sua pedra de toque, mas a mais ampla prestação aliada à inafastável modicidade das tarifas. Destarte, de fato, não devem acompanhar as médias de inflação de seu contexto econômico, não significando, ao contrário do que propõem os Apelantes, que possam ultrapassar os índices inflacionários: não os acompanham porque devem ficar abaixo deles; do contrário, não passariam de preços privados, daqueles preços gerais, praticados no âmbito de atividade reservado aos particulares, ao qual nos referimos no corpo deste voto.

2. Sendo estabelecidos mediante critérios públicos, são dotados de uma vocação universalizante. Assim, as tarifas hão de ser suficientes para o custeio de um oferecimento satisfatório aos usuários, prestado de forma básica, sem incrementos de luxo ou sofisticações demais, que viriam a encarecer os preços, provavelmente até exorbitando em muito a inflação média nacional. O exemplo serve para justificar que, tendo em vista a primazia dos tais “critérios públicos”, a ampla liberdade de atuação fica sem dúvida mitigada. É essa a lógica que estamos demonstrando aqui.

Ao Estado (entenda-se “Estado” em ampla acepção, abrangendo os diversos entes federados) concedente, é atribuído o poder-dever de fiscalizar a observância a tais critérios. Para tal, sua potestade é enorme, podendo lançar mão de todo seu instrumental normativo para otimizar a vigilância. Nessa esteira, nosso Legislativo estadual promulgou a Lei nº 12.126/2001, criando a Agência Reguladora dos Serviços Públicos em Pernambuco – ARPE, com a seguinte competência (art. 4º, I):

“Propor à concedente, com base em estudos técnicos, o valor das tarifas a ser fixado como remuneração dos serviços públicos sujeito s a sua competência reguladora, inclusive na hipótese de revisão” (grifo nosso).

Entre os serviços cometidos à regulamentação pela ARPE, figura, indubitavelmente, o de transportes urbanos, como, aliás, reconhece o patrono da EMTU, quando assevera que “(…) embora haja uma previsão normativa, na prática não há qualquer regulação da ARPE perante o transporte público de passageiros”. Com esta afirmação, reconhece, per si, a competência da Agência para fiscalizar o transporte urbano, contradizendo sua posterior alegação de incompetência.

Descabe argüir-se o desaparatamento da autarquia estadual para exercer a fiscalização do serviço, pelo simples fato de, sendo o Estado de Pernambuco, agora, interessado no provimento da presente Apelação, acolher tal argumento seria beneficiar uma parte por sua própria negligência em disponibilizar recursos para o devido funcionamento da ARPE.

Ademais, por maior que seja o meu esforço em entender a reiterada resistência do Estado em envolver a ARPE no processo, como manda a lei, gestada e nascida na mesma atual administração, o que já foi pleiteado pelo Ministério Público e deferido pelo Judiciário de 1º Grau nesta ação, segundo se noticia, renova-se em processo análogo ajuizado em novembro de 2005, confesso que não identifiquei uma razão plausível para tanto, o que me leva, tal como em um filme de detetive, a fazer as clássicas perguntas: Por quê? A quem interessa isto?

Será realmente a ausência de aparato técnico, quando já houve tempo mais que suficiente para aparelhar a ARPE a cumprir suas funções? Por que a ARPE é considerada apta para opinar sobre reajuste das tarifas de água e luz, mas inapta para analisar uma simples planilha de custos de transportes? Podendo a ARPE garantir a lisura de jogos lotéricos (“Pernambuco da Sorte”, “Lotinha”, etc), por que não seria capaz de auditar os custos das transportadoras de passageiros da RMR? Será que se teme que a referida Agência tome a mesma vigorosa atitude que teve no recente caso de aumento das tarifas de energia elétrica? Será que o que se deseja é desprestigia-la institucionalmente? Só o próprio Estado pode responder a estas instigantes questões

Para prevenir eventuais interpretações equivocadas acerca do ponto de vista ora apresentado, quero encarecer que não estou defendendo, aqui, a cessação dos lucros das empresas transportadoras; aliás, pelo contrário: é corolário da bilateralidade inerente aos contratos de concessão de serviços públicos que os concessionários devem ser remunerados por conta das tarifas pagas pelos usuários. Os interesses da Administração e dos delegatários convergem na seguinte equação: o interesse público reclama a prestação eficiente e de qualidade, enquanto o fito do contratante é de receber justa remuneração.

Justamente nesse ponto se insere a indagação acerca dos cálculos apresentados para a justificação do reajuste tarifário: estaria satisfatoriamente demonstrada a justeza do aumento?

Nesse tocante, permito-me um parêntese sobre a insinuação do patrono da EMTU de que a linguagem empregada na sentença foi passional e agressiva, por ter o magistrado indicado que as contas foram elaboradas “às escuras”, mostrando-se insatisfatórias. Admito que a crítica tenha sido acerba, mas não creio que tenha prejudicado o decoro da magistratura; antes, revelam a irredutibilidade do julgador, quando estão em jogo a seriedade e a transparência no trato com a coisa pública. Destarte, a severidade da linguagem tem a função de alertar as partes para a intransigência daquele juízo com qualquer tentativa de se homiziarem à escorreita aplicação da lei.

Superada essa ressalva, passemos a examinar a idoneidade das contas apresentadas. De fato, as empresas apontaram incremento de seus gastos, reclamando “realinhamento” nas tarifas. Não obstante, o orçamento é uma via de mão-dupla: paralelamente às despesas, mister seria esclarecer a progressão das receitas. Como elas andam? Que fatores as determinam e como tem sido a sua dinâmica?

Nesse ponto, assoma em importância um elemento, qual seja, a crescente demanda pelos transportes urbanos, sobretudo desde 2003, quando se proibiu o chamado transporte alternativo. Reportagem do Diário de Pernambuco, publicada na Internet pelo site “Pernambuco.com” e anexada a este voto, traz a estimativa de que cerca de 150.000 novos passageiros migraram das Kombis para os ônibus, somente em Recife. Se pensarmos em nível de Região Metropolitana, o número é ainda maior. A própria EMTU divulga, na mesma fonte (seu sítio na Internet) os dados auspiciosos dos quais se ufana: de janeiro a dezembro de 2003, ano em que se ajuizou a Ação Civil que deu causa ao presente recurso, o total de passageiros atendidos pelo sistema de transportes urbanos da RMR saltou de pouco mais de 25 milhões de passageiros para a rubrica de quase 36 milhões, isto é, quase uma dezena de milhão de incremento na demanda mensal em 12 meses, o que certamente, mesmo se não compensasse de todo o aumento dos custos, teria o condão de amortizá-lo sensivelmente.

A propósito, em conversa informal com uma pessoa que era proprietária de quatro Kombis utilizadas no transporte alternativo de passageiros, recebi a estarrecedora informação de que ele as arrendava individualmente por R$ 100,00/dia, ou seja, no mínimo vinte dias úteis, gerando-lhe uma receita líquida mensal de R$ 2.000,00 por veículo, ficando a cargo do motorista-arrendatário o custeio de despesas como combustível (por sinal, gasolina, bem mais custosa do que o diesel ou o gás veicular empregado pelos ônibus), remuneração do cobrador e eventuais multas. Por outras palavras, transportando apenas 10 passageiros por viagem, com as rigorosas “fiscalizações” (sic) da polícia, o arrendatário ainda lucrava o suficiente para ainda continuar atuando no sistema paralelo, extrapolando-se a informação para o volume de passageiros transportados nos ônibus e a quantidade de veículos pertencentes a cada empresa que opera no sistema, qualquer pessoa vai chegar a conclusão de que se trata de atividade bastante lucrativa.

Remontemo-nos à Economia para nos auxiliar. É axioma de teoria econômica que a economia de escala permite ao ofertante suportar menor lucro unitário (por peça produzida ou por serviço prestado), sendo muito bem recompensado pelo alargamento nas vendas. Com o caso em tela, mesmo não se tratando de transição para um modelo de economia de escala inédito, o impacto de incremento tão vultoso na demanda permite suportar o eventual aumento de gastos. Mesmo que o grosso desse “boom” na procura tenha se dado já depois do ajuizamento da Ação, seus efeitos estão plenamente sensíveis, de modo que não podemos desprezá-lo.

Esse dado extremamente relevante, sobre o progresso da demanda pelos transportes públicos (não só devido à proibição do transporte alternativo, mas revelando-se como tendência do próprio sistema, inclusive atualmente, bem após o período de transição), foi desprezado quando da discussão concernente aos aumentos e assume ainda maior relevância na data presente, quando verificamos a enorme convulsão social provocada por mais um aumento recente no valor das passagens, aumento este que tem sua sobrevida jungida a este caso, que, resolvido, surtirá efeitos sobre o quadro de hoje. Então, para além da repercussão jurídica da questão, muito mais relevante será seu impacto social.

Igualmente, não afloram outras receitas que, obviamente, servem para contrabalançar o incremento de despesas, como, por exemplo: “out-buses” nos vidros traseiros, substituição do óleo diesel, que já é subsidiado via CIDE, por outro combustível ainda mais barato – gás veicular –, financiamento de ônibus novos, mais econômicos, com juros subsidiados e prazo para pagamento a perder de vista, através do BNDES/FINAME.

Tal como ocorre com os postos de combustíveis, com os preços oficialmente liberados, mas, na prática, rigorosamente alinhados entre si, independentemente da bandeira a que são vinculados, com fortes indícios de cartel, as passagens de ônibus, nas diversas capitais brasileiras, são quase que idênticas, com pequenas trocas de centavos, deixando a entender que existe alguma cientificidade na sua fixação. Todavia, por todos os argumentos antes expendidos, é difícil crer que a planilha de custos apresentada pelos transportadores e aprovada no CMTU resista a uma auditoria realmente independente.

Por fim, quanto à continuidade do serviço público, não creio venha esta a ser prejudicada com o retorno à antiga tarifa. Primeiramente, por ser risível o argumento de que o lucro mensal das empresas de transporte seja da ordem de 1%, como alegam. Se assim o fosse, seria muito mais vantajoso a essas empresas mudar de ramo e realocar seu capital para investi-lo em CDB’s, ações, etc., certamente mais rentáveis que isso.

Fosse realmente tão penosa a manutenção do sistema nessas condições, as concessões de transporte não seriam tão disputadas. Aliás, falando-se em inviabilidade, quantas transportadoras faliram nos últimos tempos? Quantas abdicaram da “insustentável” concessão? Acaso empresas que funcionassem em condições tão sofríveis teriam condições de contratar a banca de advogados do porte daquela que ora as patrocina, sem sombra de dúvidas, incluída dentre as mais renomadas e competentes que atuam em nosso Estado?

Ainda que o sistema fosse deficitário, não seriam os usuários que deveriam sofrer por isso. Sendo os transportes serviço público exclusivo, como consignamos alhures, ao Estado incumbe suportar os ônus da prestação do serviço; se é impossível às empresas permanecer oferecendo o transporte nessas condições, abram mão dos direitos de concessionário, avocando o Estado de volta para si a prestação, se preciso, subsidiando-a, mas não se penalize justamente o elo mais fraco – o trabalhador – pela má gestão do sistema.

Em face de todo o exposto, sou pelo improvimento do reexame necessário, prejudicando-se o recurso voluntário, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTES URBANOS. REAJUSTE DAS TARIFAS. DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADE PELA NÃO-SUJEIÇÃO DO ATO AO CRIVO DA AGÊNCIA REGULADORA COMPETENTE. NÃO-COMPROVAÇÃO, PELOS CÁLCULOS APRESENTADOS, DA ONERAÇÃO DO SISTEMA MOTIVADORA DO AUMENTO. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS.
a) Carece de legitimidade passiva o Sindicato das Empresas de Transportes Urbanos, que não possui ingerência decisória no ato ensanchador do aumento, inexistindo, portanto, mister para sua citação, razão pela qual, unanimemente, rejeitou-se a respectiva preliminar;
b) Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o juiz, contando com elementos bastantes para a formação de seu convencimento, profere julgamento antecipado da lide, de modo que também esta preliminar restou profligada por unanimidade;
c) É nulo o reajuste de tarifas de ônibus que não se sujeite ao crivo da ARPE, Agência Reguladora de Serviços Públicos em Pernambuco, ente por lei dotado de competência para, estudando o caso, propor eventual aumento. Expeça-se ordem mandamental à EMTU, para se eximir de propor majoração de tarifas pela prestação de serviço público de transporte de passageiros sem prévia autorização daquela Autarquia.
d) Sendo motivado aquele ato administrativo autorizador do reajuste, imprescindível a comprovação das razões que o fundamentaram, sob pena de anulação;
e) Reexame necessário conhecido e improvido por maioria de votos, prejudicando-se o apelo voluntário.
ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 127169-0, da Comarca do Recife, em que figuram, como Apelante, o Estado de Pernambuco, a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos (EMTU), e o Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado de Pernambuco (SETRANS/PE), e, como Apelado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à maioria de votos, em negar provimento ao reexame necessário, prejudicada a Apelação Cível interposta pelo Estado de Pernambuco, EMTU e SETRANS/PE, tudo de conformidade com os votos e notas taquigráficas em anexo, que, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.

Recife, ___ de ____________ de 2005.

Presidente

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Agravo de Instrumento nº: 0132.505-9 – Cumaru

16-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0132.505-9 – Cumaru
Agravante(s): Estado de Pernambuco
Agravado(s): José Eudes Félix
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Pernambuco em face de José Eudes Félix, impugnando decisão interlocutória da lavra do Juízo de Direito da Comarca de Cumaru, proferida nos autos da Ação Cautelar nº 169/2005, ajuizada pelo agravado.

Juntadas pelo agravante as peças obrigatórias previstas no art. 525, inciso I do Código de Processo Civil.

Recurso tempestivamente interposto.

A decisão questionada (fls. 108/110) deferiu a liminar pleiteada, para fins de obstaculizar a posse da Sra. Rosângela Félix da Silva Ramos no cargo de gestora da Escola Estadual Cônego Fernando Passos, determinando que referido cargo seja ocupado temporariamente pela vice diretora da escola até o desate final da lide, ou ulterior modificação do contexto probatório.

Argúi, preliminarmente:

A) Extinção do Processo originário sem julgamento do mérito, por falta de capacidade de ser parte da Comissão Eleitoral da Escola Cônego Fernando Passos e da Comissão Regional da GERE do Vale do Capibaribe, sob o argumento de que as mesmas são meras unidades internas do aparelho estatal, e, como tal, não possuem capacidade de direito, nem sequer personalidade jurídica;
B) Extinção do Processo originário sem julgamento do mérito, por ilegitimidade ad causam da Sra. Rosângela Feliz da Silva Ramos em figurar no pólo passivo da ação cautelar, sob a alegação de que a mesma não é, nem jamais será a destinatária do provimento jurisdicional perseguido, tendo em vista não ter competência para corrigir ou restaurar os atos impugnados, podendo figurar, no máximo, na qualidade de assistente litisconsorcial;
C) Extinção do Processo originário sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir do autor, ora agravado, sob o argumento de que a ação cautelar foi ajuizada tão somente em 21 de outubro de 2005, sendo certo que o ato de designação da Sra. Rosângela Feliz da Silva Ramos foi publicado em 11 de outubro de 2005, data esta em que a mesma foi investida de todos os direitos e deveres pertinentes ao cargo, não havendo que se falar em ato de posse a ser obstado.

No mérito, aduz, em síntese, que, a despeito do ora agravado ter ajuizado a cautelar originária aduzindo ter o processo eletivo para escolha do gestor da Escola Cônego Fernando Passos sido eivado de irregularidades, não produziu provas hábeis a ilidir a presunção de legitimidade e de legalidade do ato administrativo em apreço, sustentando, ademais, que, não tendo ditos vícios sido suscitados no curso da eleição, foram alcançados pela preclusão, pelo que não mais podem ser argüidos.

Por fim, sustenta que está configurado o periculum in mora inverso, em favor do Estado de Pernambuco, sob o argumento de que a manutenção da decisão ora vergastada causará uma situação de provisoriedade na gestão da escola em tela, em manifesto prejuízo do seu bom e regular funcionamento.

Pugna, liminarmente, pela atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso e, ao final, pela integral reforma da decisão ora vergastada, extinguindo-se o processo originário sem julgamento do mérito, por força das preliminares argüidas.

É o que de importante se tem a relatar. DECIDO.

Quanto às preliminares argüidas, é de se ressaltar que, podendo as mesmas ensejar a extinção prematura do processo originário sem julgamento do mérito e destinando-se a presente decisão tão somente à apreciação de pedido de efeito suspensivo ao decisum vergastado, não sendo, pois, a sede apropriada à análise das mesmas, deixo sua apreciação para a ocasião do julgamento definitivo do agravo de instrumento, a fim de submetê-las à votação colegiada da competente Câmara.

Passemos ao pleito de suspensividade.

Faz-se mister que transcrevamos os dispositivos legais que possuem pertinência direta com a lide dos autos para sua melhor apreciação:

• DECRETO Nº 27.928/05: (Regulamenta o processo para provimento na função de representação de diretor junto às escolas públicas estaduais, e dá outras providências).

“Art. 8º. Poderão votar no processo seletivo/eletivo para a função de diretor:
I – os alunos efetivamente matriculados na escola, a partir de 12 (doze) anos de idade ou que estejam cursando, no mínimo, a 5ª série do Ensino Fundamental e que apresentem percentual mínimo de freqüência, de conformidade com o preconizado na Lei Federal nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996;
II – o pai, a mãe ou o responsável legal de aluno matriculado na escola e com percentual mínimo de freqüência referido no inciso I deste artigo, com direito a um único voto por família, independentemente do número de filhos matriculados;
III – os professores e servidores integrantes do quadro da Secretaria de Educação e Cultura do Estado e os professores em regime de contrato temporário, com efetivo exercício na escola.
§ 1º É vedado o voto por representação, sob qualquer pretexto.
§ 2º Ninguém poderá votar mais de uma vez na mesma escola, ainda que represente segmentos diversos ou acumule mais de um cargo ou função.
(OMISSIS).”

Da literalidade dos dispositivos legais supra transcritos infere-se que a eleição para provimento na função de representação de diretor junto às escolas públicas do Estado de Pernambuco requer o preenchimento de uma série de requisitos por parte daqueles que poderão exercitar o seu direito de voto, os quais, acaso não observados, ensejarão a nulidade do processo seletivo.

A disciplina legal do referido processo seletivo decorre do desejo de se conferir uma maior democratização do acesso da comunidade escolar às diretorias das escolas e, conseqüentemente, de uma maior efetividade e legitimidade daquele que ocupará a função em apreço.

In casu, ao menos a um exame prefacial dos autos, como o deve ser em sede de provimento provisório, como o presente, infere-se a plausibilidade das alegações do autor, ora agravado, ao aduzir que existiram ofensas aos dispositivos do Decreto nº 27.928/05, quando da realização das eleições para a função de representação de direção na Escola Cônego Fernando Passos, a exemplo da admissibilidade de crianças com menos de doze anos de idade participando diretamente do pleito, bem como da existência de duplicidade de votos por uma só pessoa e ainda da constatação de votos de analfabetos, hipóteses estas que, por virem de encontro à lei de regência das eleições escolares, e por estarem comprovadas nos autos, ensejaram, acertadamente, o convencimento da Magistrada de 1º Grau no sentido da concessão da liminar ora vergastada.

No que respeita ao periculum in mora, este também evidenciou-se em proveito do autor/agravado, eis que, acaso suspensos os efeitos da decisão do Juízo a quo, a representação da diretoria da aludida escola voltaria a ser exercida por candidata vencedora do pleito no qual se constataram a existência de irregularidades, em frontal ofensa ao princípio da Democracia.

Ante o exposto, INDEFIRO o efeito suspensivo pleiteado.

Intime-se o Agravado, nos termos do art. 527, V da lei Adjetiva, para que ofereça resposta, no prazo legal, observando-se a faculdade de trazer peças que julgar convenientes.

Publique-se.

Intime-se.

Recife, 14 de setembro de 2006.

_________________________________________
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Mandado de Segurança Nº: 0139.425-4 – Recife

16-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

1º Grupo de Câmaras Cíveis
Mandado de Segurança Nº: 0139.425-4 – Recife
Impetrante(s): L. I. L. de M.
Impetrado(s): Secretário da Saúde do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO MÉRITO:

Até recentemente, pleitos análogos ao presente tinham uma mesma orientação neste TJPE, sempre no sentido do deferimento da pretensão.

Entretanto, a divergência de alguns votos no 1º e 2º Grupos de Câmaras Cíveis e até mesmo julgados unânimes da 8ª Câmara Cível, privativa de Direito Público, recomendam que nos debrucemos sobre os diversos argumentos alhures levantados.

1. PRESCRIÇÃO/ATESTADO NÃO FIRMADO POR MÉDICO PÚBLICO:

Com a devida vênia de quem faz tal exigência, no meu ver tal restrição não encontra guarida no nosso Ordenamento Jurídico. Não há norma que exija que o documento seja firmado por médico integrante de Órgão Público e “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”, como diz a Magna Carta.

O médico privado se sujeita às mesmas normas e sanções que os integrantes de Órgãos Públicos. Presumir-se favorecimentos ou uso de regra para benefícios ilícitos em afronta ao Código de Ética Médica, etc, não se coaduna com nosso Ordenamento Jurídico.

Cada caso em concreto tem de ser analisado de per si, independentemente do autor da prescrição médica.

Na hipótese dos autos, por exemplo, o médico subscritor da medicação guerreada clinica no Hospital das Clínicas, da rede pública de saúde, portanto.

2. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRÉVIO REQUERIMENTO E INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO:

Penso tratar-se de imposição de restrição meramente burocrática, ladeando o problema.

É notório que o Poder Público só fornece os medicamentos constantes de listagem pré-estabelecida.

Impor-se que seja apresentado pleito administrativo, que fatalmente será indeferido, explícita ou implicitamente, pode até concorrer para o agravamento da doença e imprestabilidade futura do medicamento receitado, com seqüelas graves, necessidade de uso de remédios mais potentes (e caros) e, até mesmo, o evento morte.

3. O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É VIA IDÔNEA PARA OBTENÇÃO DA PRETENSÃO:

Com o maior respeito que me merecem os dois defensores dessa tese, penso que ela não deve prosperar, no mínimo por ofensa ao princípio da razoabilidade.

Ora, se mandado de segurança é via para defesa de direito líquido e certo, qual direito será, então, mais líquido e certo do que a vida e a saúde?

Aduzem que a comprovação desse direito líquido e certo se dá em mera prescrição médica que ganharia foros de verdade absoluta, pois não abre margem à outra opinião médica e muito menos a outro medicamento.

Não é bem o que diz a jurisprudência, como se encontra anotada em Teotônio Negrão.

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329). É necessário que o pedido seja apoiado “em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas” (RTJ 124/948; no mesmo sentido: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187).

Embora se reconheça que, tecnicamente, ficaria mais adequada uma Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, parece ser um exagero fulminar um pedido de tão grave natureza, podendo até resultar na morte do paciente/impetrante, apenas em função do manejo de uma via processual que não é a mais adequada para o caso.

4. FORMA DE ACESSO A MEDICAMENTOS DITOS “DE PONTA”, ÀS VEZES NÃO DISPONÍVEL NO MERCADO, OU MESMO APROVADO PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA NACIONAL, DE CUSTO ELEVADÍSSIMO, TRANSFERINDO O ÔNUS PARA A SOCIEDADE COMO UM TODO:

Parece claro que o risco apontado é sempre latente e, ao menor descuido, pode ser efetivado.

A Constituição assegura o direito à saúde e não à “melhor saúde”.

Não é eticamente defensável o Estado custear o tratamento caríssimo de um único paciente, enquanto falta verba até para a compra de “mercúrio cromo” e “esparadrapos” nos hospitais e postos de saúde.

Todavia, tal circunstância não pode ser presumida. Faz-se mister a análise casuística para se apontar a existência ou não de abuso á prerrogativa constitucional.

Além do mais, não é esta a hipótese sub examem, eis que o medicamento HUMIRA já se encontra no comércio, largamente utilizado, apenas não se encontra em lista prévia do Poder público.

De minha parte, comungando da preocupação dos meus ilustres pares quanto ao eventual desvio de finalidade, cuido que a melhor maneira de enfrentar a questão consiste em se verificar se, no caso sob análise, o impetrante se submeteu a tratamento convencional, com um ou mais remédios, constantes ou não da listagem pública, sem resultado terapêutico, ou, mesmo que havendo, sejam eles de baixo índice ou trazendo seqüelas ou efeitos colaterais ao paciente.

Se esta estiver demonstrada, creio não haver dúvida da prevalência do direito à vida e à saúde e que é dever do Estado propiciar os meios para a sua obtenção.

No caso concreto, como se vê do contexto probatório que se nos apresenta, infere-se que o impetrante é portador de doença que vem acometendo, de forma progressiva, o seu sistema deambular (atestado laudo médico de fl. 14 e receituário de fl. 15 dos autos em apenso).

Evidencia-se, ademais, após de fazer uso continuado de outras drogas, as quais não se prestaram aos fins de cura ou mesmo minimização dos efeitos da enfermidade da qual é portador, foi-lhe receitado o medicamento HUMIRA, para fins de inibição da evolução do quadro da doença, documentos estes que servem de suporte, ao menos a uma análise prefacial, à formação do convencimento desta Relatoria.

Conclui-se, pois, que o fornecimento gratuito do remédio pleiteado tem cunho de urgência.

Verifica-se, ainda, que o impetrante tentou obter junto à Secretaria de Saúde do Estado o medicamento guerreado, tendo obtido uma negativa verbal, sob o argumento de que o mesmo não consta de Portaria que elenca as drogas que são fornecidas gratuitamente à população carente, prática esta que vem se repetindo em inúmeros exemplos de lides trazidas diuturnamente ao Judiciário pernambucano.

Ademais, é de se ressaltar que o fornecimento gratuito do remédio pleiteado tem cunho de urgência, dada a necessidade de se paralisar enfermidade que acarreta prejuízos irreversíveis àqueles que dela são portadores.

Versando, pois, a lide em apreço acerca do direito à vida, garantia fundamental que assiste a todas as pessoas e dever indissociável do Estado, a comprovada necessidade do medicamento e a falta de condições de adquiri-lo, legitimado está o direito em buscar a tutela jurisdicional, face o amparo por meio de dispositivo constitucional.

Assim é que, tendo o impetrante suprido os requisitos necessários ao provimento do seu pleito, voto pela concessão da segurança.

Recife, _______ de _____________ de 2007.

_______________________________________
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Agravo de Instrumento nº: 0165.653-1 – Petrolina

09-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0165.653-1 – Petrolina
Agravante (s): Município de Petrolina
Agravado(s): Thimothy James Reiner
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Petrolina em face de Thimothy James Reiner, impugnando decisão proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Petrolina, Dr. Josilton Antonio Silva Reis, no bojo da Execução Fiscal tombada sob o nº 233.2007.006727-8.

A decisão impugnada (fls. 19/24), indeferiu a petição inicial, extinguindo a Execução Fiscal com resolução do mérito, em relação à cobrança do IPTU relativo ao exercício de 2001, determinando o prosseguimento do feito, contudo, para cobrança dos demais débitos fiscais.

Agravo tempestivamente interposto e regularmente instruído.

Em uma remissão fática, noticia que ingressou com Ação de Execução Fiscal em face do ora agravado, visando à satisfação de créditos de IPTU relativos aos exercícios de 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005, sendo surpreendido com a prolação da decisão ora vergastada, segundo a qual o Magistrado a quo, antes mesmo de proceder à citação do executado, decretou a extinção do processo sem julgamento do mérito em relação aos créditos referentes ao exercício de 2001, ao argumento de que haviam sido alcançados pelo instituto da prescrição, determinando o prosseguimento do feito no tocante aos demais créditos, o que o motivou a interpor o presente recurso.

Preliminarmente, defende a admissibilidade da interposição do presente agravo sob a forma de instrumento, sustentando, para tanto, a necessidade da pronta apreciação da lide, eis que a sua conversão em retido ensejaria a inviabilização do conhecimento de sua insurgência.

Ainda na defesa da admissibilidade recursal, argumenta que, não obstante a decisão vergastada tenha conteúdo de sentença, contra ela é cabível agravo e não apelação, haja vista não ter resolvido toda a relação processual, limitando-se a pronunciar a prescrição de um dos créditos objeto da cobrança, prosseguindo o feito originário o seu curso regular em relação aos demais créditos por ele abrangidos.

No mérito, aduz, em síntese:

1) Que, uma vez exercido validamente o direito potestativo de lançar, a Fazenda Pública passa a ser titular de um direito a uma prestação, cuja realização depende da colaboração do sujeito passivo da relação tributária, que, notificado do lançamento, deverá efetuar o pagamento do tributo no prazo legal;

2) Que, não efetuado o regular pagamento do tributo pelo contribuinte e desde que não incida qualquer causa extintiva do crédito tributário, a Fazenda Pública, para vê-lo satisfeito, deverá provocar o Judiciário a que este force o devedor a adimplir o débito;

3) Que a ação para cobrança do crédito tributário, a teor do artigo 174 do CTN, prescreve em 05 (cinco) anos contados da data da sua constituição definitiva;

4) Que a constituição definitiva do crédito tributário ocorre quando, tendo sido notificado ao sujeito passivo, ele não sofre impugnação ou, tendo sido impugnado o lançamento, o processo administrativo de aferição de sua legalidade já foi concluído e contra ele não pende mais nenhuma contestação na esfera administrativa;

5) Que, ao contrário do que foi assinalado na decisão impugnada, a constituição definitiva do crédito não se dá com o ato do lançamento, mas apenas depois de transcorrido in albis o prazo para impugnação, nas hipóteses em que o contribuinte foi revel na esfera administrativa, como na hipótese dos autos, de modo que, enquanto o lançamento ainda for passível de alteração, não há que se falar em início de prazo de prescrição para ajuizamento da competente execução fiscal;

6) Que, in casu, o lançamento dos créditos referentes aos exercícios de 2001 e 2002 foi realizado através do Edital de Notificação nº 01/2002, publicado em 26 de setembro de 2002, ocasião na qual foi concedido aos contribuintes prazo de 30 (trinta) dias para impugnação administrativa, de modo que o dies a quo para contagem da prescrição somente se iniciou, em relação ao ora agravado, revel na esfera administrativa, após o decurso do citado período de 30 dias, ou seja, em 26 de outubro de 2002, do que se infere o equívoco em que incidiu o Magistrado de 1º Grau ao realizar a contagem do prazo de 05 (cinco) anos para o ajuizamento, por ela agravante, da Execução Fiscal originária.

Pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, para que se determine o prosseguimento da execução fiscal em tela também em relação aos créditos tributários de IPTU do exercício 2001 e, ao final, pelo seu provimento, para reforma integral da decisão agravada.

É o relatório. DECIDO.

A nova diretriz decorrente das inovações ao Código de Processo Civil conferida pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, que entrou em vigor em 17 de janeiro do corrente ano, impõe a forma retida como regra para interposição do recurso de agravo, ficando o agravo de instrumento restrito às seguintes hipóteses: 1) quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação; 2) nos casos de inadmissão da apelação e 3) nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

Não se enquadrando a decisão vergastada nas hipóteses enunciadas nos itens 2 e 3 supra, resta-nos apreciar se se afigura como decisão apta a ensejar lesão grave e de difícil reparação, a autorizar o manejo do agravo de instrumento ou, contrariamente, a imediata conversão do mesmo em agravo retido.

A referência à causação de “lesão grave ou de difícil reparação” apta a ensejar o manejo do agravo sob a forma de instrumento, há de ser entendida como o provimento que requer urgência na sua apreciação.

In casu, a urgência na apreciação do presente recurso encontra-se patente dado que a lide versa sobre cobrança de crédito tributário, cuja destinação se presta à cobertura das necessidades da coletividade, através da prestação de serviços pelo Município exeqüente, sendo certo, ademais, que, impor ao Fisco Municipal o aguardo da finalização da execução fiscal no tocante aos demais créditos objeto de cobrança para submissão da sua insurgência à instância recursal, condicionada à interposição de eventual apelo da sentença a ser nele exarada, implica sujeitá-lo às intercorrências próprias dos feitos dessa natureza, que, por sua delonga, podem ensejar, inclusive, a incidência da prescrição intercorrente e a extinção do crédito.

Ademais, acaso a execução fiscal transcorresse regularmente e, ao final, a Fazenda Municipal lograsse êxito na consecução do débito perseguido, não subsistindo interesse na interposição de apelação por qualquer das partes, pela inexistência de sucumbência, restaria obstada a apreciação da sua insurgência veiculada pelo agravo retido nos autos, haja vista o conhecimento deste ser condicionado, por lei, ao julgamento do apelo.

Ante o exposto, deixo de converter o presente recurso em agravo retido.

De proêmio, face à natureza híbrida da decisão que veicula a extinção do crédito tributário do IPTU referente ao exercício de 2001 cobrado em face do ora agravado, impende que nos detenhamos sobre a análise da admissibilidade do presente recurso antes de adentramos na apreciação da suposta incidência da prescrição na Execução Fiscal originária.

É inegável que o recurso adequado ao ataque de sentença é a apelação, consoante a literalidade do artigo 513 do Código de Processo Civil. Contudo, é igualmente imune de dúvidas o fato de que só pode ser identificado como sentença o ato do juiz que implique extinção do processo, com ou sem resolução de mérito, desde que se perfaça uma das situações previstas nos artigos 267 e 269 do já citado diploma legal, conceitos estes aplicáveis qualquer que seja a natureza do processo, quer de conhecimento, quer cautelar ou mesmo de execução.

Nesse sentido, temos a lição do mestre José Carlos Barbosa Moreira, firmada no já clássico título de sua autoria, O Novo Processo Civil, no qual assevera, in verbis: “As sentenças e decisões interlocutórias proferidas no processo de execução comportam impugnação através dos mesmos recursos admissíveis no de conhecimento. Naquele também incide, ademais, a norma do art. 475, que faz obrigatória, em certos casos, a revisão pelo órgão judicial superior, mesmo na ausência de impugnação” (Ed. Forense, 22a ed., p. 193). E completa: “A apelação é o recurso cabível contra a sentença (art. 513), isto é, contra o ato pelo qual o juiz põe fim ao procedimento de primeiro grau, decidindo ou não o mérito (art. 162, §1o). É irrelevante a natureza do processo: pode ser de conhecimento, de execução ou cautelar; sendo de conhecimento, é indiferente que observe o procedimento comum – ordinário ou sumário – ou procedimento especial (ob. Cit., fls. 131/132).”.

A decisão atacada, embora esteja intitulada como sentença e seja híbrida em seu conteúdo, eis que extinguiu, com julgamento do mérito, por força da suposta incidência da prescrição, o crédito tributário de IPTU referente ao exercício de 2001, determinou o prosseguimento do processo para regular cobrança dos demais créditos do imposto de igual natureza objeto da demanda, pertinentes aos exercícios de 2002, 2003, 2004 e 2005.

Ora, não tendo havido a finalização do processo, não há que se impor ao sucumbente que veicule a sua insurgência por intermédio de apelação, mas sim de agravo de instrumento, sob pena de impingirmos-lhe óbice intransponível ao seu direito de submeter à apreciação da instância superior o seu pleito reformista.

De fato, acaso entendêssemos que a decisão proferida pelo Magistrado a quo tem natureza de sentença e obstruíssemos a via do agravo ao Município de Petrolina na hipótese em apreço, estaríamos ofendendo frontalmente direito que lhe é constitucionalmente garantido, eis que não lhe restaria outra opção senão veicular sua insurgência por meio de apelação, cuja apreciação obviamente estaria obstada em decorrência da impossibilidade de subida dos autos originários ao Segundo Grau tendo em vista a necessidade de permanência do mesmo no Juízo de piso para prosseguimento do feito em relação aos demais créditos objeto da cobrança.

Irretocável, pois, a presente insurgência, no tocante à forma através da qual é veiculada.

Nesta toada, outra conclusão não nos resta senão a de que o eminente Juiz prolator da decisão atacada, no afã de incrementar a sua produtividade, incidiu em equívoco ao unir em um só ato provimentos de natureza absolutamente distintas, ensejando, assim, evidente confusão processual, sobretudo quando se tem em mente que fê-lo de ofício e antes mesmo de iniciado os atos tendentes à triangularização do processo, ainda que, acredito, não tenha sido tal decorrência por ele almejada, diante da cautela por que costuma tangenciar o exercício do seu labor.

Passemos, então, à análise meritória da presente lide.

Compete-nos, inicialmente, para melhor subsumirmos os fatos que ora nos são postos sob apreciação aos termos da lei aplicável, procedermos a um panorama doutrinário sobre os conceitos de fato gerador, obrigação tributária, constituição definitiva do crédito tributário e prescrição e, para tanto, irei me valer dos ensinamentos de Hugo de Brito Machado, extraídos de sua obra Curso de Direito Tributário (26ª edição, Malheiros Editores Ltda, São Paulo-2005, págs. 179 a 227).

A ocorrência do fato gerador do tributo, identificado na legislação que o regulamenta, concretiza a denominada hipótese de incidência, surgindo, a partir daí, a obrigação tributária, conceituada como o vínculo jurídico por força do qual o particular se sujeita a ter contra ele efetuado um lançamento tributário.

Todavia, o Fisco, enquanto tenha em mãos apenas a obrigação tributária, não pode exigir do contribuinte ou responsável tributário o pagamento do tributo, sendo, para tanto, necessário, que proceda ao seu lançamento, quando, então, irá se perfazer o crédito tributário, este sim, exigível.

Crédito tributário é, pois, o vínculo de natureza obrigacional por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).

A constituição do crédito tributário dá-se por meio do lançamento, atividade vinculada e obrigatória, privativa da autoridade administrativa competente, através da qual verifica-se a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identifica-se o sujeito passivo, determina-se a matéria tributável e define-se o montante do crédito tributário, aplicando-se, se for o caso, a penalidade cabível.

Sendo o lançamento, portanto, atividade obrigatória e vinculada, a autoridade administrativa, tomando conhecimento da ocorrência de um fato gerador de obrigação tributária principal ou do descumprimento de obrigação tributária acessória (que equivale ao fato gerador de obrigação tributária principal), tem o dever indeclinável de proceder ao lançamento do tributo, que consiste em ato constitutivo do crédito tributário, mas meramente declaratório da obrigação correspondente.

O lançamento que possui duas fases, uma oficiosa, que se finaliza com a determinação do montante do crédito, e outra contenciosa, que se inicia com a notificação do sujeito passivo, existe em três modalidades, quais sejam: de ofício, realizado integralmente por iniciativa da autoridade administrativa, independentemente da colaboração do sujeito passivo; por declaração, elaborado em face de declaração do contribuinte ou terceiro, através da qual se fornece à autoridade administrativa informações quanto à matéria de fato indispensável à sua efetivação e por homologação, feito quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo sem o prévio exame da autoridade administrativa no que concerne a sua determinação.

O crédito tributário, quando definitivamente constituído, adquire como atributo essencial a exigibilidade, o que autoriza a Fazenda Pública a formalizar, unilateralmente, o título executivo, mediante a inscrição do crédito na Dívida Ativa, extraindo a CDA e, conseqüentemente, a ajuizar a competente Ação de Execução Fiscal.

Impende, portanto, que se defina o momento em que se implementa a constituição definitiva do crédito tributário, para que se possa identificar o instante em que este se torna exigível e, em decorrência, fixarmos o termo inicial da contagem do prazo prescricional para que a Fazenda Pública possa valer em Juízo o seu direito à persecução do montante do tributo que entende devido pelo contribuinte.

Segundo Hugo de Brito, existem 04 (quatro) correntes doutrinárias que discutem sobre qual seria o momento em que se deve considerar exercido, definitivamente, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário, a saber: 1) quando o Fisco determinasse o montante devido e intimasse o sujeito passivo para efetuar o pagamento; 2) quando proferida a decisão pela procedência da ação fiscal, em primeira instância administrativa; 3) quando proferida decisão definitiva em instância administrativa e 4) quando da inscrição do crédito na Dívida Ativa.

Para o citado autor, cujo entendimento acolho como fundamento para a presente decisão, as primeira e a segunda correntes não merecem prevalecer, eis que, se a própria Administração ainda admite discutir a exigência fiscal, mediante apreciação de recurso do sujeito passivo, é porque o lançamento ainda não está perfeito e acabado, o que, de fato, só adviria com o julgamento do último recurso cabível ou após o transcurso do prazo legal sem interposição de recurso. Rejeita, ainda, a quarta corrente, aduzindo que a inscrição do crédito na Dívida Ativa presta-se unicamente para dar ao crédito o requisito da exeqüibilidade, ensejando a formalização de um título executivo.

Prevalece, por conseguinte, a terceira corrente, segundo a qual, pode-se considerar consumado o lançamento e constituído definitivamente o crédito tributário somente quando a Administração, que é parte no procedimento e é quem efetua o lançamento, não mais admite discuti-lo, fixando-se, a partir desse instante, o termo inicial de contagem do prazo de 05 (cinco) anos para que a Fazenda Pública ajuíze a Execução Fiscal tendente a fazer valer, judicialmente, o seu direito de cobrança do crédito tributário.

Concluído, pois, o procedimento do lançamento e assim constituído o crédito tributário definitivamente, o Fisco intimará o sujeito passivo, no prazo de 30 (trinta) dias, se outro não for fixado pela legislação pertinente, a fazer o pagamento respectivo e, acaso este não seja feito, o direito da Fazenda estará lesado, nascendo, então, para ela, a ação destinada à proteção do crédito.

Não obstante existam julgadores e doutrinadores que entendem que o prazo prescricional se inicia no momento em que a Fazenda notifica o sujeito passivo a fazer o pagamento do crédito, mesmo que ainda seja cabível defesa ou recurso, prevalece o entendimento de que se faz necessário que o ato de lançamento se torne indiscutível.

É o que se depreende dos julgados infratranscritos:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO-IMPUTÁVEL À EXEQÜENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 106/STJ.
1. O Código Tributário Nacional estabelece três fases distintas quanto aos prazos prescricional e decadencial: a primeira estende-se até a notificação do auto de infração ou do lançamento ao sujeito passivo – período em que há o decurso do prazo decadencial (art. 173); a segunda flui dessa notificação até a decisão final no processo administrativo – período em que se encontra suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III) e, por conseguinte, não há o transcurso do prazo decadencial, nem do prescricional; por fim, na terceira fase, com a decisão final do processo administrativo, constitui-se definitivamente o crédito, dando-se início ao prazo prescricional de cinco anos para que a Fazenda Pública proceda à devida cobrança (art. 174).
2. Para as execuções fiscais de créditos tributários ajuizadas antes da vigência da Lei Complementar 118/2005, apenas a citação pessoal do devedor constitui causa hábil a interromper a prescrição, não se aplicando a disposição da Lei 6.830/80 (LEF).
3. Na hipótese, proposta a execução fiscal em março de 1988, somente após o falecimento do executado, em 20 de abril de 1994, a citação foi efetuada na pessoa do inventariante, em 18 de outubro de 1994. Ocorre que a demora na citação ocorreu exclusivamente em decorrência de causas que não podem ser atribuídas à Fazenda Nacional. O Tribunal a quo, ao enfrentar a questão, deixou expressamente consignado: “(…) inocorreu a prescrição do débito, uma vez que entre a constituição definitiva, em 13.08.1986, e o ajuizamento da execução fiscal, em 03.03.1988, não transcorreu o prazo qüinqüenal. Da mesma forma, não procede a alegação do apelante de que entre o ajuizamento da ação e a citação transcorreu prazo superior a cinco anos, acarretando a prescrição intercorrente. (…) No caso dos autos, comprovado está que a demora não decorreu da inércia da exeqüente, uma vez que, desde outubro de 1988 buscou a exeqüente, em vão, citar o executado, requerendo a suspensão do feito (fl. 167), e indicando diversos endereços onde poderia ser citado (fls. 169, 172, 173 e 174) tendo sido frustradas todas as tentativas de localizá-lo, tendo diligenciado, inclusive junto ao TRE, na tentativa de localizar o devedor.”
4. Embora transcorrido lapso temporal superior aos cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a efetiva citação do devedor, verifica-se que a exeqüente não permaneceu inerte, não podendo, portanto, ser responsabilizada pela demora na citação. Incide, na espécie, a Súmula 106/STJ.
5. Recurso especial desprovido.”
(REsp 686834/RS RECURSO ESPECIAL 2004/0127754-5 Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 18/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 18.10.2007 p. 268)

“EMENTA:RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DECISÃO FINAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL. IRRELEVÂNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. Consoante o cânone do art. 174 do CTN, o prazo prescricional começa a ser contato da data definitiva da constituição do crédito tributário. A existência de discussão administrativa a respeito do crédito tributário obsta sua constituição definitiva, interrompendo a contagem do prazo prescricional, que tão-somente reinicia-se com a manifestação definitiva da autoridade administrativa. (Precedentes: REsp 396.699 – RS, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 4ª Turma, DJ 15 de abril de 2002; REsp 190.092 – SP, Relator MiNistro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 1º de julho de 2.002).
2. In casu, consoante consignado no aresto alvejado, o julgamento final na esfera administrativa ocorreu em 25 de março de 1993, enquanto que ajuizamento do executivo fiscal ocorreu em 24 de setembro de 1999 (fl. 267), transcorrendo lapso temporal de quase seis anos. Contudo, a UNIÃO sustenta que no acórdão oriundo do Conselho de Contribuintes fora constatado erro material, somente tendo sido o recorrido notificado da retificação do decisum em julho de 1996 (fls. 290/291), pelo que reputada não ocorrente a prescrição.
3. Sucede que o erro material verificado no acórdão emanado pelo Conselho de Contribuintes foi sentido sentido de fazer constar a Sexta Câmara, ao invés da Terceira, como órgão prolator do decisum, o que, de todo o modo, não tinha o condão de alterar o crédito tributário nem mesmo obstaculizar o ajuizamento da execução fiscal, posto encerrada a discussão em torno do crédito tributário em si. Dessarte, incensurável a decretação da prescrição pelo Tribunal a quo.
4. Inexiste ofensa do art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão (precedentes: REsp 396.699 – RS, Relator Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, 4ª Turma, DJ 15 de abril de 2002; AGA 420.383 – PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 29 de abril de 2002; Resp 385.173 – MG, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJ 29 de abril de 2002).
5. Recurso especial conhecido e desprovido.”
(REsp 751132/RS RECURSO ESPECIAL 2005/0081390-1 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 11/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 15.10.2007 p. 229)

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
1. A constituição definitiva do crédito tributário depende do comportamento do contribuinte em face do lançamento. Caso o contribuinte não o impugne, a constituição definitiva ocorrerá ao término do prazo previsto na lei. Na esfera administrativa federal, o prazo é de trinta dias para que seja protocolizada a impugnação. Nesse caso, a constituição definitiva ocorrerá após o trintídio, a partir da intimação do lançamento definitivo.
2. A remessa dos autos ao Ministério da Integração Regional não modifica a data da constituição do crédito tributário e do início do prazo prescricional. Tal mudança decorreu da extinção do Instituto do Açúcar e do Álcool. A ratificação do auto de infração não teve nenhum cunho modificativo da decisão do extinto órgão.
3. A instância inferior decidiu que a inscrição do crédito tributário em dívida ativa se deu em 22.05.97 e a propositura da execução fiscal, em 03.06.97. Como a constituição definitiva do crédito ocorreu em 31.10.86, torna-se evidente o transcurso do lustro prescricional, nos termos do art. 174 do CTN.
4. Demonstra-se inviável a revisão do montante fixado a título de verba de sucumbência quando o valor foi devidamente justificado pela Corte de origem como dentro dos limites da razoabilidade. Súmula 7/STJ.
5. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Recurso especial do contribuinte não conhecido.”
(REsp 960966/SE RECURSO ESPECIAL 2007/0138447-0 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) T2 – SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/09/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 19.09.2007 p. 261)

Na hipótese dos autos, constata-se da Certidão de Dívida Ativa acostada à fl. 13, que o lançamento do IPTU referente ao exercício de 2001, em que o ora agravado figura como sujeito passivo, ocorreu em 26 de setembro de 2002, tendo sido realizada a inscrição do crédito tributário daí decorrente em 28 de dezembro de 2006.

Da análise do contexto probatório verifica-se, ademais, que a Prefeitura Municipal de Petrolina, por sua Secretaria de Orçamento e Finanças, publicou, em jornal de grande circulação, em 26 de setembro de 2002, o Edital de Notificação de Lançamento de IPTU nº 01/2002 (fl. 27), no intuito de notificar, formalmente, os proprietários de imóveis e titulares de domínio útil sobre imóveis, bem como os possuidores de imóveis localizados no Município de Petrolina quanto ao lançamento do Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana relativos aos anos de 1997, 1998, 1999, 2000, 2001 e 2002 e conceder-lhes prazo de 30 (trinta) dias, a partir da data de publicação deste Edital, para impugnação do lançamento, anunciando-lhes, outrossim, o desejo da Fazenda Municipal de inscrever tais débitos fiscais em Dívida Ativa.

Exsurge da leitura da CDA referente ao exercício de 2001, ainda, que restou explicitado o dia 26 de outubro de 2002 como o termo de vencimento do prazo de 30 (trinta) dias concedido pelo Edital de Notificação aos contribuintes que pretendessem impugnar o lançamento.

Assim é que, tendo o lançamento em tela ocorrido em 26 de setembro de 2002 e notificado, formalmente, o contribuinte, nesta mesma data, sendo-lhe concedido prazo de trinta dias, contados da publicação do Edital de Notificação, para oferecimento de impugnação, tendo este se quedado inerte, ou seja, não tendo havido interposição de recurso na esfera administrativa, tão somente ao término de referido trintídio, em 26 de outubro de 2002, é que se pode considerar o crédito tributário como definitivamente constituído e, portanto, apenas a partir desse instante, é que tem início a contagem do prazo prescricional de 05 (cinco) anos para que a Fazenda Municipal ingresse com a respectiva Ação de Execução Fiscal.

Tendo a Execução Fiscal originária sido ajuizada em 28 de setembro de 2007, consoante faz prova protocolo eletrônico aposto na inicial, cuja cópia está acostada à fl. 12, ao tempo da distribuição do feito havia decorrido tão somente 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 02 (dois) dias, do que se conclui que a prescrição não havia se implementado.

Não obstante o Magistrado a quo tenha argumentado, como fundamento para a decretação da prescrição em apreço, o fato de que os autos da Execução Fiscal foram-lhe conclusos para despacho inicial – causa interruptiva do prazo prescricional – tão somente aos 29 dias do mês de outubro de 2007, é de se considerar que a morosidade do Judiciário contribuiu para o decurso desse prazo, eis que não se justifica que um processo distribuído no mês de setembro só seja concluso ao Juiz da causa no mês seguinte, razão pela qual reputo desarrazoada a decretação da prescrição na lide em apreço, ante a culpa concorrente do mecanismo judicial.

Ante todo o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO ao presente recurso, para que se determine o prosseguimento da Execução Fiscal tombada sob o nº 233.2007.006727-8 também em relação aos créditos tributários de IPTU do exercício 2001.

Intime-se o Agravado, nos termos do art. 527, V da lei Adjetiva, para que ofereça resposta, no prazo de 10 (dez) dias, observando-se a faculdade de trazer peças que julgar convenientes.

Publique-se.

Intime-se.

Oficie-se ao Juízo a quo, dando-lhe integral ciência da presente decisão.

Recife, _____ de _______________ de 2008.

_____________________________________
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

ACÃO DE ADOÇÃO NACIONAL

09-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

PODER JUDICIÁRIO DE PERNAMBUCO
SEGUNDA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DA CAPITAL
RUA JOÃO FERNANDES VIEIRA, 405, BOA VISTA, RECIFE CEP 50050-200
FONE: (081) 221-3498 – (081) 421-7725 – FAX (081) 421-5080- Ramal: 218
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Processo n.º 001.2002.009180-0
Ação de Adoção Nacional

S E N T E N Ç A N.º /02/2003 – LCBF

Vistos, etc…

XXXXXXXXXX, brasileira, divorciada, comerciante, residente e domiciliada na Rua Severino Pessoa, nº 437, Madalena, nesta cidade, através de Defensora Pública, ingressou neste Juízo com um pedido de ADOÇÃO em favor da adolescente XXXXZXXX, nascida em 18 de agosto de 1985, na cidade do Recife – Pernambuco, filha de XXXXXX e XXXXXX, encontrando-se, todavia, em lugar incerto e não sabido, colacionando à sua inicial os documentos de fls. 05 usque 12.
A adolescente já se encontra na guarda fática da Requerente há aproximadamente dois anos.
O relatório psicossocial apresentado pelo Serviço de Adoção, manifestou-se favorável ao pedido de adoção (fls. 20/24).
Citação editalícia dos pais biológicos às fls. 15, os quais não contestaram a presente ação.
Foi nomeado Curador, que se manifestou as fls.27/28
O Ministério Público se pronunciou favoravelmente ao pleito de adoção (fls. 30/31).
É O RELATÓRIO.
PASSO A DECIDIR:

A primeira questão a ser resolvida neste caso, onde o direito material é de natureza simples, diz respeito a um problema de “nomem juris”, pois apesar de se denominar simplesmente de “ adoção” e de haver sido distribuída como “ adoção nacional – menor sob guarda fática”, salta aos olhos que se trata de um pedido de Adoção cumulado com Decretação de Perda de Pátrio Poder, pois os pais não anuem ao pedido, implicando na necessidade de contraditório, no tocante a este aspecto. Não há necessidade de refazimento dos autos, sendo problema só de denominação da ação, na medida em que os atos processuais que legitimam o contraditório foram devidamente cumpridos.

Como decorrência da cumulação de pedidos antes aludida, há que se analisar a questão da vigência do novo Código Civil, pois, em tese, poderia até ser prejudicial a análise do mérito do pedido.

Com efeito, em 11 de janeiro de 2003 entrou em vigência o Novo Código Civil Brasileiro, no qual constam disposições expressas sobre a perda do poder familiar (equivalente à destituição do pátrio poder do Código Civil revogado), devendo a sentença se pronunciar a respeito de suas implicações em cada caso concreto.

Em primeiro plano é de se dizer que tratando-se de norma sobre direito material toda a orientação doutrinária e jurisprudencial é no sentido da aplicabilidade da Lei vigente à época do ajuizamento (o que seria diametralmente oposto, acaso se tratasse de norma processual), ressalvado a aplicação de eventual dispositivo novo que beneficie a todas as partes envolvidas, sem causar prejuízo a qualquer delas, ou quando expressamente estabelecido na novel norma.

Não bastasse isso, em uma primeira abordagem, apenas se cotejando os arts. 395, II, do Código velho e o art. 1.638, II do Código Civil Novo, facilmente se chega à conclusão que ambos dispõem de forma absolutamente idêntica, prevendo a mesma sanção para a mesma falta, embora tenha ocorrido a modificação terminológica a qual antes aludi.

Adentrando-me ao mérito, estou convencido que ocorreu a hipótese de abandono, ensejando a decretação da perda do pátrio poder, sem se falar na questão do descumprimento injustificado dos deveres do pátrio poder, que não foi invocado na exordial, impondo-se que a sua perda seja decretada.

No que pertine ao pedido de adoção propriamente dito, através de estudo do caso realizado pelo Serviço Técnico, constatou-se que a adoção pleiteada trará reais vantagens à adotanda, já se encontrando estabelecidos os vínculos materno/filial entre a autora e a adolescente, o que torna o pedido legítimo.

É manifesto o desejo da adolescente em ser adotada pela Requerente (fls. 27), afirmando ser tal fato o melhor que poderia lhe acontecer. Relatou, outrossim, não saber do paradeiro de seus pais biológicos.

Observadas foram as formalidades e os requisitos substantivos e adjetivos da lei e o pleito conta com a anuência do Órgão Ministerial Público. Ante tais fundamentações, com arrimo nos art. 227, parágrafos 5º e 6º da Constituição Federal c/c artigos 269, I do Código de Processo Civil, artigo 395, II do Código Civil de 1916 e nos artigos 23;28;29;39; usque 49; 148, III; 155 usque 163;usque 170, todos da Lei n.º 8069/90, JULGO PROCEDENTE o pedido da exordial para fins de DECRETAR A PERDA DO PÁTRIO PODER de XXXXX e de XXXXX, em relação a filha de ambos XXXXXXX e coloca-la em família substituta, deferindo, assim, o pedido de Adoção em favor da Requerente, a Sra. XXXXXXXX. Expeça-se mandado de cancelamento e lavratura ao Cartório de Madalena. Observado neste que a adotanda passará a se chamar XXXXXXX, consignando-se no assentamento do nome da adotante, Sra. XZXXXXX e de seus ascendentes, Sr. XXXXXX e Sra. XXXXXX, não constando da certidão do registro qualquer observação sobre a natureza do ato, nos termos do art. 47 do ECA.

A esse respeito, é importante que seja consignado que o novo Código Civil, em seu art. 10, fala apenas em mera averbação de adoção, caracterizando grosseiro retrocesso em relação à norma anterior, inclusive já reconhecido pelo próprio relator do projeto do Código Civil, Dep. Ricardo Fiúza, que teve a louvável atitude de encaminhar novo projeto ao Congresso Nacional alterando este artigo, restabelecendo o conceito anterior contido no ECA. Na situação atual, antes que seja modificado o art. 10 do novo CC que regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (vide §1º do art. 2º da LICC), sem se falar no chamado princípio da hierarquia das leis(CC = Lei Complementar; ECA = Lei Ordinária), gera-se aparentemente a idéia de prevalência da norma nova, apesar do prejuízo causado às crianças e adolescentes.

Digo, aparentemente, porque, a meu ver, o teor do art. 10 do Novo CC é inconstitucional, pois afronta o princípio da igualdade absoluta do estado de filiação estabelecido no art. 227,§ 5º da CF. É exatamente em razão dele que o ECA determinou o cancelamento do registro velho e a lavratura do registro novo, pois a adoção consubstancia um “nascer de novo”, não sendo “um jeitinho brasileiro” de adaptação de filiação. Como conseqüência dessa diminuição do “status” do filho adotivo, ofende-se, também, o princípio da prioridade absoluta, cláusula pétrea Constitucional, contido no “caput” do art. 227 da Carta Magna.

Como conseqüência de tudo isso, resta que a nova norma é pior redigida que o ECA, prejudica as crianças, ofende a Constituição e o remédio constitucional para justificar a aplicação do ECA é o do controle difuso da constitucionalidade, o que faço agora, por via incidental, portanto aplicável exclusivamente “inter partes”, para, no exercício da função jurisdicional, negar-me a aplicar a Lei de menor hierarquia (art. 10 do Novo Código Civil), por se chocar com a CF, ao superior posicionamento no ordenamento do Estado, ressalvando que, apesar de não aplicada, continua ela no rol da legislação em vigor, pois não houve sua derrogação, que é função política que não compete ao magistrado no exercício da função jurisdicional . Via de conseqüência, declaro aplicável à espécie a regra ínsita no art. 47 e parágrafos da Lei nº 8.069/90, que não foram revogados pelo Novo Código Civil, nem alcançados pelos efeitos do art. 2º, §3º da LICC (“salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei restauradora perdido a vigência”).

Sem custas, ex-vi do art. 141, §2º, ECA..

P.R.I., em segredo de Justiça.

Recife, 18 de fevereiro de 2003.

Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Juiz de Direito 2ª Vara da Infância e da Juventude da Capital.

DIREITO ALTERNATIVO X USO ALTERNATIVO DO DIREITO, UM FALSO DILEMA

09-04-2009 Postado em Artigos por Luiz Carlos Figueirêdo

DIREITO ALTERNATIVO X USO ALTERNATIVO DO DIREITO, UM FALSO DILEMA

Fornecimento Gratuíto de remédio

08-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por L. I. L. de M. em face do Secretário de Saúde do Estado de Pernambuco impugnando ato consistente na negativa do fornecimento gratuito de medicamento essencial a tratamento de saúde ao qual se submete.

Pugna, inicialmente, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, sob o argumento de ser pobre na forma da lei.

Aduz o impetrante que, há vários anos, vem sofrendo de moléstia denominada artrite reumatóide soropositiva, tendo o médico que a acompanha prescrito o uso da substância AGENTE ANTI-TNF ADALIMUBABE, componente do medicamento HUMIRA, para fins de garantia da sua sobrevivência.

Sustenta, ademais, que, diante do elevado preço da referenciada medicação, a qual deve ser-lhe ministrada de 15 (quinze) em 15 (quinze) dias), por tempo indeterminado, e cujo custo é incompatível com suas parcas economias, recorreu à Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco perante a qual fez requerimento justificado, sendo-lhe expressamente negada a dação gratuita do remédio pugnado, sob o argumento do mesmo não constar do rol das medicações fornecidas sem custo pelo Sistema Único de Saúde.

Pugna pela concessão de liminar para fins de ser-lhe garantido o fornecimento do medicamento em tela, e, ao final, seja concedida a segurança, consolidando-se a liminar pleiteada.

Em pronunciamento exordial (fls. 21/23), esta Relatoria deferiu a liminar perseguida.

Desta decisão foi interposto Agravo Regimental ao qual foi negado provimento, por maioria de votos, a teor do Acórdão de fls. 29/30 dos autos em apenso, transitado em julgado em 06 de dezembro de 2006.

O Secretário de Saúde do Estado de Pernambuco ofertou informações às fls. 32/50, argüindo, preliminarmente: a) A ineficácia da liminar ora vergastada, por falta de citação do Município no qual reside o recorrido e da União Federal, sob o argumento de que o dever de prestar assistência à saúde da população é da competência comum de todos os entes da Federação e b) A incompetência absoluta da Justiça comum Estadual em processar e julgar o feito originário, sob o argumento de que o SUS, na qualidade de responsável pelas ações e serviços públicos de saúde no país, é gerido e financiado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que respondem solidariamente pelas despesas necessárias ao atendimento integral à saúde da coletividade, pelo que sustenta, resta incontroverso o interesse da União no processo, o que, por sua vez, segundo argumenta, deslocaria a competência para julgamento da lide para a Justiça Federal, Secção de Pernambuco.

No mérito, argumenta que inexiste nos autos do Mandamus documento hábil a comprovar a suposta enfermidade da qual o agravado alega ser portador, dado que só foi acostada aos autos uma mera declaração médica, inútil a demonstrar a alegada liquidez e certeza do direito deduzido no writ, bem como que inexiste prova acerca da eficácia do tratamento pretendido, sob o argumento de que não foi acostado qualquer documento que ateste que o medicamento guerreado é a única forma eficaz de combate à doença que o agravado afirma acometê-lo.

Sustenta, ademais, que, na medida em que o Judiciário, em substituição ao administrador, elege a conduta a ser adotada para solução de determinado problema da população, malfere o princípio da eficiência, tendo em vista que obriga a Administração a adquirir produto não constante de normas editadas pelo Ministério da Saúde e cujo atendimento representará deslocamento imprevisto de recursos do orçamento, comprometendo, assim, a economicidade do sistema.

Pugna pelo acolhimento das preliminares argüidas e, na hipótese de não serem as mesmas acolhidas, seja denegada a segurança pleiteada.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer exarado às fls. 59/62, opinou pela rejeição das preliminares opostas e, no mérito, pela concessão da segurança.

Dou por consumado o relatório. Inclua-se em pauta.

Recife, _______ de _____________ de 2007.

__________________________________
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

1º Grupo de Câmaras Cíveis
Mandado de Segurança Nº: 0139.425-4 – Recife
Impetrante(s): L. I. L. de M.
Impetrado(s): Secretário da Saúde do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO PRELIMINAR I: NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR FALTA DE CITAÇÃO DO MUNICÍPIO NO QUAL RESIDE O AGRAVADO E DA UNIÃO PARA ATUAREM COMO LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS

A disponibilização de medicamentos à população carente é exigível e oponível contra quaisquer dos entes da Federação, a teor da Constituição Estadual, que, em seu artigo 166, inciso XI, alíneas “a” e “b”, dispõe sobre a competência do Estado de Pernambuco, por sua Secretaria de Saúde, para com a prestação de serviços de assistência farmacêutica aos necessitados, razão pela qual voto pela rejeição da preliminar em apreço.

Recife, _______ de _____________ de 2007.

__________________________________
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

1º Grupo de Câmaras Cíveis
Mandado de Segurança Nº: 0139.425-4 – Recife
Impetrante(s): L. I. L. de M.
Impetrado(s): Secretário da Saúde do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO PRELIMINAR II: INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL

À vista da descentralização do Sistema Único de Saúde, compete igualmente aos Estados, sem prejuízo das competências da União e dos Municípios, a responsabilidade quanto à prestação de serviços ambulatoriais e hospitalares de alto custo e à disponibilização de medicamentos e insumos, pelo que razão não assiste ao agravante em pugnar pelo deslocamento para a Justiça Federal da competência para o julgamento da demanda.

Neste sentido, leia-se julgado do Segundo Grupo de Câmaras deste egrégio Tribunal:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PELO ESTADO. COMPETÊNCIA. CONCESSÃO DE LIMINAR. REQUISITOS AUTORIZADORES. 1. Atesourados os artigos 198, I, da Constituição Federal, 9º, II, da Lei nº 8.080/90 e 24, I, do Regimento Interno desta Corte, resulta solar a competência da Justiça Estadual para o processamento do Writ. Suscitação de deslocamento para a Justiça Federal rejeitada sem discrepância este Sodalício. 2. À luz do artigo 9º, II, da Lei nº 8.080/90 e tendo em vista a consabida resistência da autoridade impetrada no respeitante ao fornecimento de medicamentos aos destinatários previstos Carta Magna, resulta palmar a sua vinculação ao pólo passivo da relação jurídico-processual mandamental. Preliminar de ilegitimidade rejeitada sem discrepância. 3. Presentes a relevância do fundamento da impetração e o periculum in mora, é de ser mantida a liminar concedida no sítio do Writ. Agravo Regimental não provido, por unanimidade.”
(Agravo Regimental: 120051-5/01. Recife. Relator: Roberto Ferreira Lins. Órgão Julgador: 2º Grupo de Câmaras Cíveis. Data Julgamento: 13/04/2005. Publicação: Nº DJ: 98 Data da Publicação: 27/05/2005)

Ante o exposto, voto pela rejeição da preliminar em apreço.

Recife, _______ de _____________ de 2007.

__________________________________
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

1º Grupo de Câmaras Cíveis
Mandado de Segurança Nº: 0139.425-4 – Recife
Impetrante(s): L. I. L. de M.
Impetrado(s): Secretário da Saúde do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO MÉRITO:

Até recentemente, pleitos análogos ao presente tinham uma mesma orientação neste TJPE, sempre no sentido do deferimento da pretensão.

Entretanto, a divergência de alguns votos no 1º e 2º Grupos de Câmaras Cíveis e até mesmo julgados unânimes da 8ª Câmara Cível, privativa de Direito Público, recomendam que nos debrucemos sobre os diversos argumentos alhures levantados.

1. PRESCRIÇÃO/ATESTADO NÃO FIRMADO POR MÉDICO PÚBLICO:

Com a devida vênia de quem faz tal exigência, no meu ver tal restrição não encontra guarida no nosso Ordenamento Jurídico. Não há norma que exija que o documento seja firmado por médico integrante de Órgão Público e “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”, como diz a Magna Carta.

O médico privado se sujeita às mesmas normas e sanções que os integrantes de Órgãos Públicos. Presumir-se favorecimentos ou uso de regra para benefícios ilícitos em afronta ao Código de Ética Médica, etc, não se coaduna com nosso Ordenamento Jurídico.

Cada caso em concreto tem de ser analisado de per si, independentemente do autor da prescrição médica.

Na hipótese dos autos, por exemplo, o médico subscritor da medicação guerreada clinica no Hospital das Clínicas, da rede pública de saúde, portanto.

2. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRÉVIO REQUERIMENTO E INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO:

Penso tratar-se de imposição de restrição meramente burocrática, ladeando o problema.

É notório que o Poder Público só fornece os medicamentos constantes de listagem pré-estabelecida.

Impor-se que seja apresentado pleito administrativo, que fatalmente será indeferido, explícita ou implicitamente, pode até concorrer para o agravamento da doença e imprestabilidade futura do medicamento receitado, com seqüelas graves, necessidade de uso de remédios mais potentes (e caros) e, até mesmo, o evento morte.

3. O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É VIA IDÔNEA PARA OBTENÇÃO DA PRETENSÃO:

Com o maior respeito que me merecem os dois defensores dessa tese, penso que ela não deve prosperar, no mínimo por ofensa ao princípio da razoabilidade.

Ora, se mandado de segurança é via para defesa de direito líquido e certo, qual direito será, então, mais líquido e certo do que a vida e a saúde?

Aduzem que a comprovação desse direito líquido e certo se dá em mera prescrição médica que ganharia foros de verdade absoluta, pois não abre margem à outra opinião médica e muito menos a outro medicamento.

Não é bem o que diz a jurisprudência, como se encontra anotada em Teotônio Negrão.

“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140, 147/386), por documento inequívoco (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329). É necessário que o pedido seja apoiado “em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas” (RTJ 124/948; no mesmo sentido: RSTJ 154/150; STJ-RT 676/187).

Embora se reconheça que, tecnicamente, ficaria mais adequada uma Ação Ordinária, com pedido de antecipação de tutela, parece ser um exagero fulminar um pedido de tão grave natureza, podendo até resultar na morte do paciente/impetrante, apenas em função do manejo de uma via processual que não é a mais adequada para o caso.

4. FORMA DE ACESSO A MEDICAMENTOS DITOS “DE PONTA”, ÀS VEZES NÃO DISPONÍVEL NO MERCADO, OU MESMO APROVADO PELA VIGILÂNCIA SANITÁRIA NACIONAL, DE CUSTO ELEVADÍSSIMO, TRANSFERINDO O ÔNUS PARA A SOCIEDADE COMO UM TODO:

Parece claro que o risco apontado é sempre latente e, ao menor descuido, pode ser efetivado.

A Constituição assegura o direito à saúde e não à “melhor saúde”.

Não é eticamente defensável o Estado custear o tratamento caríssimo de um único paciente, enquanto falta verba até para a compra de “mercúrio cromo” e “esparadrapos” nos hospitais e postos de saúde.

Todavia, tal circunstância não pode ser presumida. Faz-se mister a análise casuística para se apontar a existência ou não de abuso á prerrogativa constitucional.

Além do mais, não é esta a hipótese sub examem, eis que o medicamento HUMIRA já se encontra no comércio, largamente utilizado, apenas não se encontra em lista prévia do Poder público.

De minha parte, comungando da preocupação dos meus ilustres pares quanto ao eventual desvio de finalidade, cuido que a melhor maneira de enfrentar a questão consiste em se verificar se, no caso sob análise, o impetrante se submeteu a tratamento convencional, com um ou mais remédios, constantes ou não da listagem pública, sem resultado terapêutico, ou, mesmo que havendo, sejam eles de baixo índice ou trazendo seqüelas ou efeitos colaterais ao paciente.

Se esta estiver demonstrada, creio não haver dúvida da prevalência do direito à vida e à saúde e que é dever do Estado propiciar os meios para a sua obtenção.

No caso concreto, como se vê do contexto probatório que se nos apresenta, infere-se que o impetrante é portador de doença que vem acometendo, de forma progressiva, o seu sistema deambular (atestado laudo médico de fl. 14 e receituário de fl. 15 dos autos em apenso).

Evidencia-se, ademais, após de fazer uso continuado de outras drogas, as quais não se prestaram aos fins de cura ou mesmo minimização dos efeitos da enfermidade da qual é portador, foi-lhe receitado o medicamento HUMIRA, para fins de inibição da evolução do quadro da doença, documentos estes que servem de suporte, ao menos a uma análise prefacial, à formação do convencimento desta Relatoria.

Conclui-se, pois, que o fornecimento gratuito do remédio pleiteado tem cunho de urgência.

Verifica-se, ainda, que o impetrante tentou obter junto à Secretaria de Saúde do Estado o medicamento guerreado, tendo obtido uma negativa verbal, sob o argumento de que o mesmo não consta de Portaria que elenca as drogas que são fornecidas gratuitamente à população carente, prática esta que vem se repetindo em inúmeros exemplos de lides trazidas diuturnamente ao Judiciário pernambucano.

Ademais, é de se ressaltar que o fornecimento gratuito do remédio pleiteado tem cunho de urgência, dada a necessidade de se paralisar enfermidade que acarreta prejuízos irreversíveis àqueles que dela são portadores.

Versando, pois, a lide em apreço acerca do direito à vida, garantia fundamental que assiste a todas as pessoas e dever indissociável do Estado, a comprovada necessidade do medicamento e a falta de condições de adquiri-lo, legitimado está o direito em buscar a tutela jurisdicional, face o amparo por meio de dispositivo constitucional.

Assim é que, tendo o impetrante suprido os requisitos necessários ao provimento do seu pleito, voto pela concessão da segurança.

Recife, _______ de _____________ de 2007.

_______________________________________
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

DGO e Apelação Cível nº 140437-1 (Vara de Acidentes do Trabalho da Capital)

08-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Antes mesmo de adentrar à questão meritória da presente lide, tenho por imperioso suscitar um debate acerca de um assunto que na jurisprudência desta Câmara estava totalmente pacificado – a aplicação do percentual de 50%, previsto na Lei 9.032/95, nos benefícios de auxílio acidentário, já que os recentíssimos julgados das superiores cortes de justiça do país, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, inclusive com posicionamentos díspares, trazem à baila uma nova rediscussão acerca da aplicação ou não da lei mais benéfica ao benefício previdenciário. Senão vejamos.

A inaplicabilidade de lei posterior mais benéfica ao benefício de pensão por morte, por ofensa ao ato jurídico perfeito, do direito adquirido do INSS de pagar o benefício no percentual vigente à época do acidente, ou pela não previsão da correspondente fonte de custeio para justificar tal alteração, nos termos do art. 195, § 5º, da CF⁄88, foi o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgados datados de 08.02.2007, a saber: RE 416.827⁄SC e do RE 415.454⁄SC, conforme o constante do Informativo nº 455 do STF, verbis:

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deu provimento a dois recursos extraordinários interpostos pelo INSS para cassar acórdão de Turma Recursal de Juizado Especial Federal que determinara a revisão da renda mensal de benefício de pensão por morte, com efeitos financeiros correspondentes à integralidade do salário de benefícios da previdência geral, a partir da vigência da Lei 9.032⁄95, independentemente da norma em vigor ao tempo do óbito do segurado — v. Informativos 402, 423 e 438. Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de que, se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deve se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em que atendidos os requisitos necessários (princípio tempus regit actum). Asseverou-se, também, que a fonte de custeio da seguridade prevista no art. 195, § 5º, da CF assume feição típica de elemento institucional, de caráter dinâmico, estando a definição de seu conteúdo aberta a múltiplas concretizações. Dessa forma, cabe ao legislador regular o complexo institucional da seguridade, assim como suas fontes de custeio, compatibilizando o dever de contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade. Afirmou-se que, eventualmente, o legislador, no caso, poderia ter previsto de forma diferente, mas desde que houvesse fonte de custeio adequada para tanto. Por fim, tendo em vista esse perfil do modelo contributivo da necessidade de fonte de custeio, aduziu-se que o próprio sistema previdenciário constitucionalmente adequado deve ser institucionalizado com vigência, em princípio, para o futuro. Concluiu-se, assim, ser inadmissível qualquer interpretação da Lei 9.032⁄95 que impute a aplicação de suas disposições a benefícios de pensão por morte concedidos em momento anterior a sua vigência, salientando que, a rigor, não houve concessão a maior, tendo o legislador se limitado a dar nova conformação, doravante, ao sistema de concessão de pensões. Vencidos os Ministros Eros Grau, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence que negavam provimento aos recursos. RE 416.827⁄SC e RE 415.454⁄SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 08.02.2007.

Nesta esteira, os julgamentos posteriores seguiram o posicionamento do Min. Gilmar Mendes, entre eles: RE-AgR 535713, RE-AgR 453298, AI 624707, RE-AgR 459727, RE-AgR 515033, RE-AgR 515509, RE-AgR 525026, RE-AgR 529889, RE-AgR 535813, RE 420532, RE 461432.

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. Em matéria previdenciária, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que a lei de regência é a vigente no tempo de concessão do benefício (tempus regit actum). (RE-ED 510878; Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA; Órgão Julgador: Primeira Turma; Julgamento: 19/06/2007; DJ 03-08-2007).

É importante o registro de que já no dia seguinte à 1ª decisão acima referida (09.02.2007), o STF passou a ter entendimento unânime sobre a questão, inclusive estendendo a decisão para outros 4.908 recursos extraordinários.

Do mesmo modo, o julgado do Superior Tribunal de Justiça, datado de 17 de maio de 2007, no AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 907.762 – SP, tendo como relator o Min. Felix Fischer, da Quinta Turma, prevaleceu o entendimento no sentido da inaplicabilidade da Lei nº 9.032/95 aos benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência, conforme acórdão:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. PERCENTUAL. LEI NOVA MAIS BENÉFICA. INAPLICABILIDADE. Conforme recente julgamento proferido pelo Pretório Excelso, a lei nova mais benéfica ao segurado não pode ser aplicada ao benefício, porquanto constitui ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido do INSS de pagar o benefício no percentual vigente à época do acidente, além de não observar a correspondente fonte de custeio para justificar tal alteração, nos termos do art. 195, § 5º, da CF⁄88. Agravo regimental desprovido.

Contudo, em direção oposta, no Superior Tribunal de Justiça, em julgamento datado de 12.06.2007, no AgRg no REsp 920.095/SP, tendo como relator o Min. Gilson Dipp, também na Quinta Turma, prevaleceu o entendimento no sentido da aplicabilidade da Lei nº 9.032/95 aos benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência, conforme acórdão :

Ementa: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LIMITES NORMATIVOS. APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUXÍLIO-ACIDENTE. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SOB A ÉGIDE DA LEGISLAÇÃO PRETÉRITA. INCIDÊNCIA DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO IMEDIATA. NÃO APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DO STF ALUSIVO À PENSÃO POR MORTE. TERCEIRA SEÇÃO. POSICIONAMENTO CONSOLIDADO. AGRAVO DESPROVIDO. I – É vedado a esta Corte, em sede de recurso especial, adentrar ao exame de pretensa violação a dispositivos constitucionais, cuja competência encontra-se adstrita ao âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102 da Carta Magna, ao designar o Pretório Excelso como seu guardião. Neste contexto, a pretensão trazida no especial exorbita seus limites normativos, que estão precisamente delineados no art. 105, III da Constituição Federal. II – Encontrava-se pacificado o entendimento nesta Corte, no sentido de que a lei acidentária, quando mais benéfica, retroagia apenas para alcançar situações pendentes, descabendo a sua aplicação ao benefício já concedido, sob a égide da lei anterior. Todavia, a jurisprudência da Eg. Terceira Seção deste Tribunal evoluiu para uniformizar as situações, ou seja, em se tratando de benefício acidentário, a legislação moderna, mais benéfica ao segurado, tem aplicação imediata. Abrange, inclusive, os casos já concedidos ou pendentes de concessão. III – A explicação deriva da natureza das normas acidentárias. Por conta do seu caráter protetivo, incidem, de imediato, aos benefícios pendentes, ainda que o sinistro tenha ocorrido na vigência de lei anterior. Esta orientação, entretanto, não traduz retroatividade dos efeitos, antes da edição do diploma. Assim sendo, o percentual de 50%, previsto na Lei 9.032/95, só passa a valer a partir da sua vigência. IV – O Supremo Tribunal Federal, recentemente, decidiu que às cotas do benefício pensão por morte não se pode aplicar a lei mais benéfica a benefício já concedido, em razão do ato jurídico perfeito e à ofensa a fonte de custeio da seguridade social prevista no artigo 195, § 5º da Constituição Federal. No tocante ao tema majoração do percentual do benefício auxílio-acidente nada restou decidido, mesmo porque são institutos com requisitos e classes de beneficiários diversos. Desta forma, é de se aplicar o entendimento consolidado pela Eg. Terceira Seção deste Tribunal. V – Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 920.095/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12.06.2007, DJ 29.06.2007 p. 719)

Após acurada análise, ressalto que as querelas entre as posições do STF e STJ incidem em alguns questionamentos sobre os quais ora me debruço.

1) A diferença entre retroação/retroatividade da lei e a incidência imediata da lei.

Partindo para a apreciação semântica destes verbetes, utilizo-me das seguintes definições:

Retroatividade da Lei. Teoria geral do direito. Aplicação imediata da lei nova às relações nascida sob a vigência da anterior e que ainda não se aperfeiçoaram ou a todos os efeitos de fatos anteriores a ela desde que não ofenda ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada. Logo, o requisito sine qua non para que uma lei nova possa retroagir é o respeito ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

(…) a irretroatividade, pois, quer exprimir que o fato novo não tem eficácia para atingir coisas que se fizeram sob o império ou domínio de fato então existente. Aplicada às leis, quer dizer que a lei nova não alcança ou não atinge, com a sua eficácia, atos jurídicos que se praticaram antes que viesse, bem assim os efeitos que deles se geraram.

Tratando da eficácia da lei no tempo a Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece no artigo 6º, caput, “A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitado o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”.- § 1º – Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.” Assim como, o artigo 5º-XXXVI, da Constituição Federal de 1988, verbis: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Nessa linha de raciocínio, venho entendendo que a aplicação da Lei 9.032/95, em se tratando de benefício acidentário, não importa em ataque ao ato jurídico perfeito e ao princípio constitucional da irretroatividade da lei. Embora defenda a aplicação da lei nº 9.032/95 aos benefícios pendentes ou já concedidos, ainda que o sinistro tenha ocorrido na vigência da lei anterior, faço-o no sentido de que a incidência do percentual de 50%, dê-se a partir da entrada em vigor da lei, ou seja, 28 de abril de 1995, não havendo, pois, em se falar em retroação dos efeitos da lei nova, mas em aplicação imediata da lei, ex nunc, respeitados os valores pagos até então sob o percentual outrora vigente. Portanto,

…confrontando-se duas normas perfeitamente aplicáveis à hipótese, por incidentes, deve prevalecer aquela mais favorável ao infortunado. No confronto, terá primazia uma das regras, a mais benéfica, e não as partes mais benéficas de cada uma delas, criando-se, por simbiose, uma terceira norma. A comparação, assim, deve ser feita em conjunto e se optar por aquela que, também no conjunto, for mais favorável, embora algumas partes não o seja. Criar um terceiro dispositivo é obra exclusiva do legislador; não do intérprete. Deste princípio se extrai outro: a norma mais benéfica deve retroagir para alcançar os casos não definitivamente constituídos.

2) A extensão do caráter protetivo do auxílio acidentário.

Sendo indiscutível que as regras que versam sobre os acidentes do trabalho têm cunho social e estão constitucionalmente protegidas (Capitulo II – Dos Direitos Sociais, artigo 7º-XXVIII), por conseguinte, quando existe o interesse social, a aplicação imediata da lei mais benéfica é completamente possível, principalmente pelo caráter protetivo das normas acidentárias, já que o interesse da sociedade é maior que o individual, portanto,

Será justo que a lei retroaja?
Muitos espíritos liberais combatem, genericamente, a possibilidade de a lei retroagir, mas não me parece evidente a sua razão. Colin e Capitant, argumentando na defesa da lei retroativa, sustentam que, como a lei nova se supõe melhor do que a anterior, e por isso mesmo é que se inovou, deve ela aplicar-se desde logo. Tal argumento, a meu ver, é irrespondível. De resto, a lei nova atende, em geral, a um maior interesse social, devendo, por conseguinte, retroagir.
Aliás, em casos de interesse social, deve a lei nova ter aplicação imediata. Assim, por exemplo, a lei que traga um novo impedimento matrimonial, deve ser aplicada incontinenti, porque a razão que conduziu o legislador a criá-lo é de evidente interesse social. Do mesmo modo a lei que veda o divórcio, ou que o permite, deve, fora de dúvida, ter aplicação imediata. Apenas, permitindo a retroatividade da lei, deve-se preservar aquelas situações consolidadas em que o interesse individual prevalece.
Entre nós a lei é retroativa, e a supressão do preceito constitucional que, de maneira ampla, proibia leis retroativas constituiu um progresso técnico. A lei retroage, apenas não se permite que ela recaia sobre o ato jurídico perfeito, sobre o direito adquirido sobre a coisa julgada.

No auxílio-acidente, o risco social é utilizado como fundamento de garantia de amparo do Estado para auxiliar todo e qualquer obreiro que se encontre em estado de necessidade por conta do infortúnio que lhe sucedera. Para tanto, fundamenta-se neste princípio, “as prestações por acidentes no campo da Previdência Social, e sendo esta regida pelo ideal de solidariedade, a proteção social passa a ser de responsabilidade de todos.”

3) Diferença das regras do auxílio acidentário e os demais benefícios previdenciários.

O art. 201 da Constituição Federal, na redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, dá nova forma à organização da previdência social, como segue:

Art. 201 A previdência social será organizada sob forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

A Lei nº 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social) prevê duas prestações previdenciárias: os benefícios (prestações em espécies) e os serviços (prestação positiva). Dentre as prestações em espécies (benefícios), encontra-se os benefícios acidentários: auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente, devidos aos segurados; e a pensão por morte e abono anual (gratificação natalina) devidos aos dependentes.

O auxílio-acidente é o benefício de pagamento mensal e sucessivo devido ao segurado que, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, apresentar seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, conforme reza o art. 86 da Lei 8.213/91.

Tal prestação tem por objetivo fazer cobertura do risco social de redução parcial e permanente da capacidade para o trabalho. Essa peculiaridade o distingue da contingência protegida pela aposentadoria por invalidez, que é a perda total e definitiva da capacidade para o trabalho. Diferencia-se também do risco protegido pelo auxílio-doença, pois existe para a sua concessão a existência de incapacitação total e temporária, passível de recuperação.

Ainda enquadrado como as prestações em espécies, encontra-se os benefícios programáveis: aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial.

São considerados benefícios programáveis, na medida que cobrem “riscos ou contingências sociais sobre os quais a uma certa previsibilidade de programação de seu recebimento. São prestações de aquisição continuada, deferidas após longo período contributivo.”

Diferem, portanto dos benefícios por incapacidade (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente) pelo seu caráter emergencial e imprevisível, extinguindo-se o beneficio, no caso de auxílio-acidente por morte do segurado ou aposentadoria, o que me remete ao próximo ponto.

4) O auxílio-acidentário e a questão constitucional do prévio custeio (art. 195, § 5º, da CF).

Com o surgimento da Lei nº 9.528 e as modificações operadas nos artigos 31, 34 e no § 3º do art. 86 do Plano de Benefícios, o valor mensal percebido a título de auxílio-acidente foi incluído, para fins de cálculo, no salário-de-contribuição, deixando o benefício de ser vitalício, o que não ocorria antes da modificação na lei previdenciária, já que “como a concessão de qualquer outro benefício não atingia o direito de continuar percebendo a prestação, se a renda deste fosse somada aos salários-de-contribuição resultaria em uma valoração dúplice contrária aos princípios previdenciários, principalmente os relativos ao custeio.”

In verbis, leia-se a Lei 8.213/91:

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Atualmente, trata-se de benefício não acumulável com aposentadoria ou auxílio-doença, sendo devido até a véspera de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado, caracterizando-se, desta feita, como um benefício, em regra, de curta duração, sendo devido aos segurados empregado, trabalhador avulso e especial por determinado período de tempo ou até que o segurado se aposente ou venha a falecer.

Já a abrangência da pensão por morte, benefício vitalício, objeto da lide julgada pelo STF, e mencionada no início deste voto, atinge um número maior de beneficiários, e é no percentual de 100% ao conjunto dos dependentes do segurado falecido, cuja cessação para algum, reverte para aqueles que ainda, porventura, possuam o direito de continuar recebendo.

Neste sentido, entendo o posicionamento do STF, quando decidiu ser a pensão por morte benefício que ofende a fonte de custeio, tendo em vista sua maior onerosidade com relação ao tempo de recebimento e número de beneficiários, diferente do que ocorre com o auxílio-acidente.

Diante das considerações ora apresentadas e com ressalva aos recentes entendimentos do STF e STJ, me posiciono no sentido da aplicabilidade da Lei nº 9.032⁄95, mesmos aos benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência.

No que se refere ao MÉRITO do caso sub examen, analisando as provas coligidas nos autos, tenho como equívocas as alegações do Apelante acerca da contrariedade da sentença no tocante a prova técnica e à realidade dos fatos.

A procedência das ações acidentárias é determinada pelo preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de empregado; b) a ocorrência de um acidente de trabalho; c) um dano (lesão); d) nexo causal entre o acidente e a lesão; e) perda ou redução da capacidade laboral. Preenchidos estes requisitos, o benefício acidentário deve ser concedido.

No caso dos autos, tenho que os elementos acima expostos estejam presentes, em face da lesão sofrida pelo obreiro, quando exercendo a função de auxiliar de serralharia foi vítima de acidente de trabalho ao manusear a polia da máquina que lhe atingiu a mão direita, deixando-o portador de perturbação funcional e/ou atrofia no 3º quirodáctilo direito, tudo conforme laudos periciais fls. 11 e 17, podendo exercer a mesma atividade embora com maior de dificuldade, demandando mais esforço.

A assistente técnica do Instituto/apelante, em laudo pericial, alega que o obreiro/apelado pode exercer normalmente suas atividades. Entretanto, tal alegação não procede, visto que, em contestação, o INSS confirma a concessão do auxílio-doença acidentária ao obreiro/apelado no período de 13.03.84 a 21.05.84. Portanto, houve o reconhecimento do Apelante com relação ao incidente quando concedeu o auxílio doença acidentária.

Ademais, a perícia infortunística (fls.56v e 57v), concluiu que houve redução da capacidade laborativa do obreiro/apelante em decorrência do acidente, condicionando maior esforço para a realização de seu trabalho, conforme confirmado em audiência pelo autor que, após o acidente, retornou a mesma função, porém trabalhando com maior dificuldade.

Conforme discutido nos pontos acima, a Lei nº 9.032/95 modificou substancialmente o art. 86 da Lei nº 8.213/91, unificando os percentuais referentes ao auxílio-acidente, os quais, até então, eram de 30, 40 ou 60%, conforme o grau de redução da capacidade laborativa. O novel diploma estabeleceu o percentual único de 50%, incidente sobre o salário-de-benefício do segurado, qualquer que seja o caso, como bem sentenciou, a magistrada a quo ao conceder o auxílio-acidente mensal ao obreiro/apelado equivalente 50% (cinqüenta por cento) do seu salário de benefício, o fez aplicando ao caso a Lei nº 9.032/95 e não a lei vigente a época do benefício concedido.

Ante todo exposto, VOTO PELO IMPROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO, prejudicado o apelo, mantendo, assim, a decisão proferida em 1ª instância nos restantes de seus termos.

É como voto.

Recife, _____ de ________ de 2007.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
DGO e Apelação Cível nº 140437-1 (Vara de Acidentes do Trabalho da Capital)
Apelante: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS
Apelado: José Genival Bezerra
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO CUMULADO COM APELAÇÃO. PRESCRIÇÃO DA AÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. AUXÍLIO-ACIDENTE. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SOB A ÉGIDE DA LEGISLAÇÃO PRETÉRITA. INCIDÊNCIA DA LEI NOVA MAIS BENÉFICA LEI Nº 9.032/95. APLICAÇÃO IMEDIATA. MÉRITO. REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO.
I- Preliminar de prescritibilidade da ação acidentária rejeitada. Em matéria de infortunística, a teor das Leis números 6.367/76 e 8.213/91, o prazo prescricional, embora possam vir a atingir as parcelas periódicas não pagas nem reclamadas no prazo legal, não alcançam o fundo de direito.
II- Aplicação da lei mais benéfica. Julgados do STF tendo como objeto o beneficio da pensão por morte, cuja a concessão anterior a Lei nº 9.032/95, foi pela impossibilidade de retroação. Seguindo o mesmo entendimento, de inaplicabilidade da lei mais benéfica, julgado da 5ª Turma do STJ, datado de 17 de maio de 2007. Inaplicabilidade em casos de auxílio-acidente.
III- Em direção oposta, julgamento no STJ, datado de 12.06.2007, também na 5ª Turma, prevalecendo o entendimento no sentido da aplicabilidade da Lei nº 9.032/95 aos benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência.
IV- Questionamentos apreciados: 1) A diferença entre retroação/retroatividade da lei e a incidência imediata da lei. A aplicação da Lei 9.032/95, em se tratando de benefício acidentário, não importa em ataque ao ato jurídico perfeito e ao princípio constitucional da irretroatividade da lei. Incidência do percentual de 50% a partir da entrada em vigor da lei, ou seja, 28 de abril de 1995, não havendo, pois, em se falar em retroação dos efeitos da lei nova, mas em aplicação imediata da lei, ex nunc, respeitados os valores pagos até então sob o percentual outrora vigente. 2) A extensão do caráter protetivo do auxílio acidentário. As regras que versam sobre os acidentes do trabalho têm cunho social e estão constitucionalmente protegidas, art. 7º, inciso XXVIII da CF, portanto, quando existe o interesse social, a aplicação imediata da lei mais benéfica é completamente possível, principalmente pelo caráter protetivo das normas acidentárias, já que o interesse da sociedade é maior que o individual. 3) Diferença das regras do auxílio acidentário e os demais benefícios previdenciários. Sendo o auxílio acidentário, um dos benefícios por incapacidade (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio acidente), possui um caráter emergencial e imprevisível, extinguindo-se por morte do segurado ou aposentadoria. 4) O auxílio-acidentário e a questão constitucional do prévio custeio (art. 195, § 5º, da CF). Atualmente, trata-se de benefício não acumulável com aposentadoria ou auxílio-doença, sendo devido até a véspera de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado, caracterizando-se, como um benefício, em regra, de curta duração, sendo devido aos segurados empregado, trabalhador avulso e especial por determinado período de tempo ou até que o segurado se aposente ou venha a falecer. A abrangência da pensão por morte, benefício vitalício, atinge um número maior de beneficiários, e é no percentual de 100% ao conjunto dos dependentes do segurado falecido, cuja cessação para algum, reverte para aqueles que ainda possuam o direito de continuar recebendo. Neste sentido, posicionamento do STF, na decisão da ofensa a fonte de custeio nos casos de pensão por morte benefício, tendo em vista sua maior onerosidade com relação ao tempo de recebimento e número de beneficiários, diferente do que ocorre com o auxílio-acidente.
V- Possibilidade de aplicabilidade da Lei nº 9.032⁄95, mesmos aos benefícios concedidos em momento anterior a sua vigência.
VI – No mérito, os laudos periciais, por maioria, concluem que o apelado sofreu lesão decorrente de acidente de trabalho da qual resultou redução de sua capacidade para o trabalho, embora não tenha sido ele considerado incapaz para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
VII – À unanimidade de votos, deu-se improvimento ao reexame necessário, prejudicado o apelo, mantendo, assim, a decisão proferida em 1ª instância na totalidade de seus termos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do DGO e Apelação Cível nº 140437-1, Vara de Acidentes do Trabalho da Capital, em que figura como Apelante, o INSS, e como Apelado, José Genival Bezerra.

Acordam os Exmos. Senhores Desembargadores que da Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, unanimemente, pelo improvimento do Reexame Necessário, prejudicado o apelo, mantendo, assim, a decisão proferida em 1ª instância na totalidade de seus termos, tudo de conformidade com os votos e notas taquigráficas em anexo, que, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.

Recife, ____ de ________ de 2007.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo
Presidente Relator

DGO e Apelação Cível nº 148046-2 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)

08-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

No mérito, tenho que a sentença merece parcial reforma.

Senão vejamos.

Cuida-se de ação indenizatória por alegados danos de ordem material e moral sofridos pela ora apelada quando de sua preterição da ordem de classificação do último concurso público de juiz substituto realizado por este Egrégio TJPE, do qual, após ultrapassadas todas as fases do certame, logrou a apelada sua aprovação na 37ª (trigésima sétima) colocação, consoante se infere do documento carreado às fls. 22 dos autos.

Ocorre que, em vista da constatação do desrespeito aos termos do edital, no que tange, precisamente, ao limite máximo de 45 (quarenta e cinco) anos de idade quando da abertura da inscrição ao concurso para magistratura, exarou, o então Presidente deste TJPE, despacho nos autos do processo administrativo nº 025/2002-SEJU (publicado no D.O.E. de 07/01/03, vide fls. 26), denegando a lavratura dos atos de nomeação dos candidatos em situação irregular como a apelada, com base, inclusive, no §1º, do art. 185, do Código de Organização Judiciária do Estado de Pernambuco, bem como no remansoso posicionamento jurisprudencial do Excelso STF, sobre a matéria.

Em conseqüência desse entendimento, restou a apelada preterida na ordem de classificação quando da lavratura dos atos de nomeação dos candidatos aprovados, tendo, aquele agente administrativo, extirpado seu nome dentre os candidatos que foram nomeados naquela oportunidade, muito embora ela constasse da “Relação dos Candidatos Aprovados” anteriormente publicada no D.O.E. em 19/12/02, inclusive em melhor classificação do que os últimos 14 (quatorze) candidatos ali nomeados.

Irresignada com tal fato, impetrou a ora apelada o Mandado de Segurança nº 90637-4 em desfavor do então Desembargador Presidente do TJPE, Des. José Napoleão Tavares de Oliveira, na qualidade de autoridade coatora, figurando, ainda, os citados 14 (quatorze) candidatos na condição de litisconsortes passivos necessários.

No julgamento do citado mandamus, consoante faz prova o documento de fls. 27 dos autos, decidiu a Corte Especial do TJPE, à unanimidade de votos, pela concessão da segurança pleiteada pela ora recorrida, consistente em fosse ela imediatamente nomeada para o cargo de juiz substituto.

Nesse sentido, transcrevo, por oportuno, a íntegra do seu acórdão publicado da imprensa oficial em 08/10/03:

“EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO ADMINISTRATIVO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. ART. 815, INCISO V, PARTE FINAL, E §1º, PRIMEIRA PARTE, DO CÓDIGO DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE PERNAMBUCO. INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO RECEPÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME. Relevante a circunstância de ter este Colendo Tribunal de Justiça procedido com a homologação final do concurso, sem ressalva à impetrante, não incluída em qualquer processo judicial pendente, forçoso torna-se reconhecer a aplicação, à espécie dos autos, da teoria do fato consumado. O art. 185, inciso V, parte final, bem assim a primeira parte do seu §1º, do Código de Organização Judiciária do Estado de Pernambuco, por não guardar compatibilidade com a Constituição Federal de 1988, agredindo-a explicitamente (art. 7º, XXX, c/c art. 39, §3º), não foi por ela recepcionado. Não se pode limitar o acesso a cargos públicos impondo-se limite de idade, mormente em atividades predominantemente intelectuais, como tal proclamado em precedentes jurisprudenciais. Segurança concedida, à unanimidade de votos, para nomeação imediata da candidata, ora impetrante, para o cargo de juiz substituto, enquanto o Desembargador Relator e o Desembargador Siqueira Campos concediam a ordem para retroagir os efeitos à ocorrência da trigésima sétima vaga, obedecida a ordem de classificação.”

Tal julgado, embora não conste dos autos dita informação, há tempos transitou em julgado – consoante pude observar em recente acesso ao sistema judwin -, estando, pois, o direito da apelada à nomeação e empossamento no cargo público de juiz substituto protegido pelo manto da coisa julgada, tanto assim que, em observância àquela ordem judicial, deu-se início às suas funções judicantes em data de 07/10/03 (vide fls. 29v dos autos).

Ocorre que, em que pese ter sido nomeada e empossada no cargo de magistrada somente após seu êxito definitivo na ação judicial dantes manejada, tenho que, na hipótese dos autos, não há se falar em percepção de verba indenizatória de cunho extrapatrimonial.

Isso porque, ao fazer cumprir as normas e regras do edital do concurso, laborou, o então Desembargador Presidente do TJPE, no estrito exercício de seu dever, não se havendo como, em tendo observado o desrespeito da apelada às normas até então consideradas legítimas daquele edital – inclusive porque embasadas em disposições legais contidas no Código de Organização Judiciária do Estado -, fazer surgir uma pretensão indenizatória dessa natureza.

Nesse sentido, veja-se que a própria apelada tratou de reconhecer, tanto em sua peça atrial, quanto em suas contra-razões, que sequer ocupou-se em ingressar com ação judicial prévia visando impugnar as normas editalícias que, a rigor, lhe impediam de participar do certame, tendo, in casu, contado com a “sorte” para fosse aceita sua inscrição e participação no mencionado concurso.

Sobre o tema, válido, por oportuno, transcrever breve trecho de suas contra-razões:

“Vale a lembrança de que a Apelada, contando à época com mais de 45 anos de idade, teve sua inscrição preliminar e definitiva deferida, tendo participado de todas as etapas do concurso, sem a necessidade de interpor medidas judiciais protetoras, sendo ao final aprovada e o concurso homologado.

Assim, jamais poderia a Apelada impugnar o Edital, se não lhe havia sido imposta nenhuma restrição durante todo o procedimento do concurso.” (fls. 117) (grifei)

Em que pese não ter sido acostada por nenhuma das partes litigantes a cópia integral do Edital do referido concurso para ingresso na magistratura, tenho que, em se tratando de fato público e notório, além de admitido, neste processo, como incontroverso, no que tange à previsão editalícia de fixação de limite máximo de 45 (quarenta e cinco) anos de idade para participação do certame, não houve, repito, qualquer impugnação prévia por parte da apelada visando garantir direito à sua participação no certame.

Ora, uma vez que “o edital é a lei do concurso público”, não se faz razoável presumir – principalmente quando a própria parte interessada demonstra justamente o oposto – que os candidatos que pretendem concorrer ao certame não tiveram prévio acesso às exigências nele contidas, pelo que forçoso reconhecer que a apelada detinha pleno conhecimento, desde quando formulado seu pedido de inscrição preliminar, dos critérios e demais limitações impostas naquele edital, preferindo, entretanto, não impugná-los na ocasião oportuna.

Em sendo assim, nada mais fez a apelada do que aceitar aquelas limitações editalícias, não se havendo por que, somente agora, depois de alcançado sucesso na direito à nomeação e posse na magistratura mediante desfecho favorável alcançado na via judicial, alegar ser vítima de abalos psíquicos e morais oriundos de uma apontada discriminação editalícia que, na ocasião de sua inscrição no concurso público, foi totalmente relegada por ela.

Pois, ao não ingressar com qualquer medida judicial pretérita visando impugnar o edital, aceitou tacitamente, a apelada, as condições nele impostas.

Nesse sentido, e apenas a título de registro, cuido citar o seguinte julgado recentemente proferido pelo Colendo STJ:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. LISTA GERAL E LISTA ESPECÍFICA. REGRAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Segundo a regra expressa do certame, com o ato de nomeação em virtude da Lista Específica da Subseção Judiciária, opera-se automaticamente a exclusão do candidato da Lista de Classificação Geral por Estado. 3. É cediço que o edital tem força de lei entre as partes. Assim, o ato de inscrição acarreta a concordância com as regras preexistentes, sendo vedado a qualquer candidato vindicar direito alusivo à quebra das condutas lineares, universais e imparciais adotadas no concurso público. 3. Recurso desprovido.“ (RMS 21696/RS, 5ª Turma STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 19/04/07)

Portanto, se a apelada, mesmo sabedora de sua desobediência aos requisitos previstos no edital, preferiu “assumir o risco” e efetuar sua inscrição no concurso público para magistratura sem ingressar com qualquer medida judicial protetora de seus interesses, arriscou-se em sequer ter reconhecido seu direito a participar do certame público, o que, ao que consta dos autos, somente não ocorreu em vista de sucessivas falhas administrativas.

Nesse sentido, veja-se que o acórdão proferido no mandamus anteriormente impetrado pela ora apelada remonta expressamente, dentre os fundamentos adotados naquele julgado, para a aplicação da teoria do fato consumado.

Transcrevo, a seguir, breve excerto daquele julgado:

“Relevante a circunstância de ter este Colendo Tribunal de Justiça procedido com a homologação final do concurso, sem ressalva à impetrante, não incluída em qualquer processo judicial pendente, forçoso torna-se reconhecer a aplicação, à espécie dos autos, da teoria do fato consumado.” (grifei)

Dita teoria, como é cediço, presta-se à convalidação de uma situação fática ilegal que se perdurou ao longo do tempo, de sorte que, ao assim se posicionar no julgamento daquele caso, entendeu, a Corte Especial deste Egrégio TJPE, que por não ter sido indeferido oportunamente o pedido de inscrição da ora apelada, convalidou-se a possibilidade de sua participação e aprovação naquele certame público, não sendo mais possível ao agente público, depois de publicada na imprensa oficial a homologação final do concurso – constando o nome da apelada dentre os candidatos aprovados -, impedir seu direito líquido e certo à nomeação.

Ora, se a nomeação da apelada foi obtida com base na aplicação da teoria do fato consumado, como, então, caracterizar como passível de indenização por danos morais o ato administrativo ora guerreado, praticado em estrita consonância com normas editalícias que até então eram consideradas legítimas, inclusive por reproduzirem disposição legal contida no Código de Organização Judiciária do Estado???

Qual o abalo moral suportado pela apelada com a negativa administrativa de sua nomeação, quando ela, repita-se, “assumiu o risco” de não ter sequer impugnado judicialmente o edital do concurso para, com isso, fosse-lhe assegurado, desde o início, direito à participação do certame???

Como imputar ao Estado a responsabilidade pelos 9 (nove) meses “perdidos” de judicatura – e seus conseqüentes efeitos – diante da própria inércia preambular da apelada em impugnar tempestivamente o edital do concurso público???

Ora, querer, como pretende a apelada, configurar as falhas administrativas que inegavelmente lhe favoreceram em um dever de indenizar estatal sob a alegação de haver sofrido danos morais quando do impedimento administrativo de sua nomeação, nada mais é do que, senão, inverter toda a sistemática que envolveu seu caso peculiar, vez que, se a administração pública houvesse atuado com a diligência necessária ao longo de todo o processamento desse conturbado certame, sequer haveria de se falar na aplicação da teoria do fato consumado no julgamento daquele writ por ela dantes impetrado.

Tenho, portanto, diante das nuances que envolvem a presente lide, que da conduta praticada pelo agente público não exsurgiu qualquer abalo à moral da apelada, principalmente porque, quando do momento que lhe era oportuno, não se ocupou ela em impugnar os critérios adotados naquele edital, não sendo razoável pensar que agora, depois do êxito definitivo alcançado naquele mandamus, lhe é devida a pretensa verba indenizatória de cunho extrapatrimonial, até porque, se houve perda temporária de seu exercício na judicatura, tal prejuízo somente pode ser imputado à ela própria, apelada.

Pois, como dizer que o que antes não era tido por ela como ilegítimo – sequer digno, aliás, de impugnação judicial oportuna da sua parte – transfigurou-se em uma ilicitude tamanha ao ponto de criar um dever estatal de indenizar alegados danos de ordem moral?

Por outro lado, não é de se olvidar que também se fez constar, nos fundamentos daquele acórdão – no que penso ser uma contradição à aplicação da teoria do fato consumado -, que a limitação etária imposta no Código de Organização Judiciário do Estado de Pernambuco em seu art. 185, inciso V, parte final, bem assim na primeira parte do seu §1º, não foi recepcionada pela Magna Carta de 1988.

Com isso, entendeu a Corte Especial do TJPE que era descabida a imposição de limite máximo de idade fixada no edital para assunção no caro público de magistrado.

Mais uma vez, cuido em trazer breve excerto daquele julgado:

“O art. 185, inciso V, parte final, bem assim a primeira parte do seu §1º, do Código de Organização Judiciária do Estado de Pernambuco, por não guardar compatibilidade com a Constituição Federal de 1988, agredindo-a explicitamente (art. 7º, XXX, c/c art. 39, §3º), não foi por ela recepcionado. Não se pode limitar o acesso a cargos públicos impondo-se limite de idade, mormente em atividades predominantemente intelectuais, como tal proclamado em precedentes jurisprudenciais.”

Ocorre que, como fundamentado na própria decisão lavrada nos autos do processo administrativo nº 025/20002 – SEJU, o impedimento administrativo à nomeação da apelada encontrava respaldo, inclusive, jurisprudencial, pelo que, também por este prisma, não entendo configurado qualquer abalo à sua moral, vez que, ao menos àquela época, a matéria em debate trazia posicionamentos jurisprudenciais favoráveis à legitimidade daquela restrição etária defendida no ato administrativo guerreado.

Nesse sentido, cuido, a título ilustrativo, transcrever os seguintes julgados:

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO. LIMITE DE IDADE MÁXIMA PREVISTO EM LEI ESTADUAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF. Nos termos da jurisprudência do eg. STF, desde que se faça de forma razoável, é permitido à lei, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em cargos, funções e empregos públicos. Recurso desprovido.” (RMS 10635/PE, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 16.12.02)

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA. LIMITE DE IDADE. PEDIDO DE INSCRIÇÃO. CERTAME ENCERRADO. PERDA DE OBJETO DA AÇÃO MANDAMENTAL. 1. A ação mandamental que objetiva a inscrição em concurso público perde seu objeto se, durante o seu processamento, o certame vem a ser encerrado. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em determinadas situações, como em relação à magistratura, tem considerado possível o estabelecimento de limite de idade para ingresso na carreira.2. Recurso ordinário que se declara prejudicado.” (RMS 8945/RS, 6ª Turma STJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, julgado em10/02/04)

Ora, se o ato em questão foi tomado em observância aos preceitos jurisprudenciais da época, não vejo como desvirtuá-lo ao ponto de caracterizar uma conduta lesiva à honra e moral da apelada, suscetível, como tal, de reparação civil.

Pois, além de não ter extrapolado em nada sua competência, a conduta tomada pelo então Presidente do TJPE também não se mostrava abusiva ou ilegal aos olhos da legislação pertinente, aos comandos do edital e, inclusive, à orientação jurisprudencial da época.

Portanto, a meu ver, diferentemente do que aduzido pelo juiz sentenciante, não se tratou, com a edição daquele ato, em dar uma “falsa aparência de legalidade” (fls. 86) com vistas a negar o direito à nomeação da ora apelada.

Pelo contrário, através dele, ocupou-se o agente administrativo em fazer valer justamente as regras do certame público, e, assim, sanar as falhas verificadas ao longo do processamento do concurso. Se tais regras, somente a posteriori, foram consideradas dissonantes da ordem constitucional, não há porque se imputar abalo moral decorrente de ato administrativo que, até então, se prestava ao respeito dos princípios da isonomia e da legalidade.

Diante de tais considerações, tenho como descabida a condenação imposta ao ente público estadual a título de indenização por danos morais, vez que, da conduta praticada pelo agente administrativo não se vislumbra o dano e tampouco o nexo de causalidade necessários a ensejar direito à reparação civil de cunho moralmente indenizatório em favor da apelada.

Aliás, vou mais além. Se tal dano, por ventura, existiu, foi pela conduta desidiosa da própria apelada, que, inobstante soubesse de sua desobediência às normas editalícias, preferiu ficar silente e não impugnar o edital no momento oportuno, assumindo voluntariamente o risco de fosse, no futuro – como o foi -, impossibilitada de ser nomeada em cargo público sobre o qual havia irregularmente concorrido.

Ainda que tenha fundamentado justamente o oposto em suas conclusões, é de se ressaltar que tratou, aquele juízo sentenciante, em reconhecer a irregularidade da apelada na participação do certame:

“Na configuração do ato impugnado e em seus desdobramentos, se estabelece o nexo de causalidade material entre o comportamento do réu, com a decisão no processo nº 25/2002 – SEJU, e o dano sofrido pela autora, tendo em vista que, se tivesse inadmitido a inscrição, a candidata não teriam (sic) sofrido tais ofensas e seqüelas de ordem funcional e moral.” (fls. 86) (grifei)

Portanto, se apenas a posteriori reconheceu-se judicialmente a legitimidade de sua participação no certame, bem como o direito à sua nomeação e empossamento no cargo de juiz substituto, afastando, com isso, norma editalícia que lhe era prejudicial, tal não implica dizer em qualquer abalo à moral da apelada, posto que a sua própria inércia preambular foi responsável pela ocorrência dos fatos que ora se visa reputar como suscetíveis de indenização por danos morais, não sendo demais reiterar que, à época em que impedida sua nomeação, não poderia ser outro o tratamento adotado pelo então Presidente do TJPE.

Por fim, ainda que se tenha reconhecido como ilegítimo, naquela decisão judicial do mandamus já transitada em julgado, o impedimento à nomeação da apelada, a orientação jurisprudencial de nossos Tribunais tem entendido que, não por isso, nasce implicitamente o direito à reparação de danos de ordem extrapatrimonial. Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. EXIGÊNCIA DE IDADE MÍNIMA. ILEGALIDADE RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. DANOS MORAIS. SÚMULA 07/STJ. 1. Discute-se, na hipótese, se a União, ao exigir limite mínimo de idade para a participação em concurso público – exigência posteriormente excluída por decisão judicial, tem, ou não, o dever de indenizar os candidatos que somente tiveram direito à nomeação após o trânsito em julgado do processo. 2. A responsabilidade civil exsurge a partir da conjugação de três elementos: o ato omissivo ou comissivo ilícita ou abusivamente praticado, o dano e o nexo de causalidade entre ambos. O prejuízo experimentado pela vítima pode ser de natureza material ou moral, a depender da objetividade jurídica violada. 3. Não há dúvida quanto ao dano material experimentado pela recorrente. Em razão da exigência de idade mínima, somente afastada por decisão judicial definitiva, teve a sua nomeação diferida ao trânsito em julgado do processo, o que lhe rendeu um longo período sem receber os vencimentos que lhe competiriam se tivesse sido oportunamente empossada. 4. Presente, no caso, o nexo de causalidade. A recorrente não foi nomeada com os outros aprovados no concurso, exclusivamente, em razão da exigência de idade mínima veiculada no edital e, posteriormente, afastada por decisão judicial definitiva. 5. Incontroverso, também, a ilicitude do ato administrativo gerador do dano. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao dar provimento à apelação interposta pela recorrente, nos autos do mandado de segurança inicialmente impetrado, reconheceu a ilicitude da conduta praticada pela União ao exigir limite mínimo de idade para a participação no concurso público. A ilícita exigência impediu que a recorrente participasse, na mesma ocasião que os demais concursandos, da segunda etapa do certame, correspondente ao curso de formação, já que denegada a segurança em primeira instância. 6. “Nada impede que o valor da indenização seja fixado tendo em conta os vencimentos que a autora receberia se tivesse sido nomeada e empossada juntamente com os demais aprovados no concurso” (Responsabilidade Civil do Estado, Yussef Cahali, 2ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 451). 7. Indenização por dano moral indevida, à mingua de efetiva comprovação, sendo certo que o reexame sobre os aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convicção, encontra óbice no enunciado da Súmula n.º 07/STJ. 8. Recurso provido em parte.” (REsp 642008/RS, 2ª Turma STJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 10/08/04)

Afastada a condenação do ente público estadual sobre os sugeridos danos de ordem moral, passo, agora, em sede de reexame necessário, a analisar a condenação que lhe foi imposta pelo juízo de origem a título de danos materiais.

Nesta seara, embora comungue dos fundamentos adotados pelo julgador sentenciante para condenar a administração pública estadual no pagamento das diferenças de remuneração entre o cargo público de magistrado e aquele em que a apelada continuou a ocupar (analista judiciário da justiça federal) enquanto aguardava o desfecho definitivo de sua ação mandamental – quando, finalmente, passados cerca de nove meses desde sua preterição na ordem classificatória, foi ela nomeada e empossada no cargo de juiz substituta -, tenho que, ainda assim, faz-se necessária mais uma reforma na sentença guerreada.

Entretanto, antes de adentrar nesse mérito, cuido iniciar, por hora, o seguinte parêntese.

No decisum guerreado, fundamentou o julgador de 1º grau que, das razões contidas na peça de defesa, houve o reconhecimento implícito do ente público estadual no direito da apelada à reparação pelos danos de ordem patrimonial por ela sofridos, já que nela cuidou-se apenas em impugnar o quantum pleiteado sobre este título, e não o seu alegado direito.

Todavia, em que pese as considerações ali firmadas, penso não assistir razão ao douto julgador sentenciante.

Pois, ao contrário do que lançado no seu decisum, entendo que não houve, da parte do Estado, reconhecimento implícito do direito da apelada na percepção de indenização por danos materiais.

Isso porque, além de o ora apelante ter alegado, na sua peça de defesa, a impossibilidade do pagamento dessa verba indenizatória sem que houvesse a necessária contra-partida da apelada no efetivo exercício da função judicante, tratou, ainda, o Estado, em defender o próprio mérito daquele ato impugnado e supostamente causador dos danos suportados pela apelada, tanto que fundamentou em tópico específico de sua defesa (vide fls. 64/66) que “a decisão do Exmo. Presidente do TJPE foi em estrita consonância com os termos contidos no edital que, como cediço, é a lei do concurso”, para, ao final de seu raciocínio, arrematar que “se não há conduta ilegal, não há que se falar em indenização”.

Ora, em assim atuando – defendendo expressamente a licitude do ato administrativo que impediu a nomeação da apelada -, resta patente que tratou, o Estado, em impugnar não só o quantum indenizatório perseguido pela apelada a título de danos materiais, mas, também, a própria violação de seu direito, restando, com isso, inexistente o sugerido direito à reparação pelos danos civis de ordem patrimonial reclamado na peça vestibular.

Contudo, ainda que reconheça, nesta oportunidade, o equívoco do douto julgador sentenciante quanto ao reconhecimento implícito do dever de indenizar estatal, tal não significa dizer que a pretensão indenizatória de cunho material da apelada é desmerecedora de êxito, muito pelo contrário.

Pois, muito embora haja aplicado, como visto, motivação em parte equivocada, entendo, assim como aquele juízo de 1º grau, que a apelada faz jus à percepção da verba indenizatória de cunho material ora reclamada.

Isso porque, com o julgamento do mandamus por ela dantes impetrado, reconheceu, a Corte Especial deste TJPE, o direito líquido e certo da apelada em fosse nomeada e empossada no cargo de magistrada.

Em se tratando de reparação civil por danos de ordem patrimonial, penso que – diferentemente de sua desarrazoada pretensão de cunho moral – em nada interfere tenha sido reconhecida somente a posteriori a ilicitude da fundamentação legal que embasou o ato administrativo de impedimento à nomeação da apelada.

Pois, ainda que não se possa olvidar da desídia inicial da apelada em não ter impugnado previamente o edital, dito reconhecimento judicial do seu direito à nomeação trouxe, consigo, inegável repercussão negativa ao seu patrimônio financeiro, consistente, aqui, em perda remuneratória considerável (lucro cessante) durante todo o período em que ela esteve impedida de exercer a função judicante.

Nesse sentido, em se tratando de pleito com natureza indenizatória – em tudo diferente de uma ação de cobrança salarial -, tem-se, de logo, como afastada a tese do apelante quanto à impossibilidade de percepção de verba indenizatória com base no não exercício da judicatura no período reclamado na exordial.

Por outro lado, nada impede que, uma vez reconhecida a ilicitude do ato praticado pela administração pública estadual, bem como o dano e o nexo de causalidade dele advindos, seja fixada a verba indenizatória de cunho patrimonial tomando-se como parâmetro os vencimentos que a recorrida deixou de perceber na condição de magistrada enquanto perdurava indefinida sua situação jurídica.

Sobre o tema, válido, por oportuno, transcrever novamente o inteiro teor do acórdão proferido pelo Colendo STJ nos autos do REsp 642008/RS, já que prolatado em caso análogo ao vertente:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. EXIGÊNCIA DE IDADE MÍNIMA. ILEGALIDADE RECONHECIDA POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. DANOS MORAIS. SÚMULA 07/STJ. 1. Discute-se, na hipótese, se a União, ao exigir limite mínimo de idade para a participação em concurso público – exigência posteriormente excluída por decisão judicial, tem, ou não, o dever de indenizar os candidatos que somente tiveram direito à nomeação após o trânsito em julgado do processo. 2. A responsabilidade civil exsurge a partir da conjugação de três elementos: o ato omissivo ou comissivo ilícita ou abusivamente praticado, o dano e o nexo de causalidade entre ambos. O prejuízo experimentado pela vítima pode ser de natureza material ou moral, a depender da objetividade jurídica violada. 3. Não há dúvida quanto ao dano material experimentado pela recorrente. Em razão da exigência de idade mínima, somente afastada por decisão judicial definitiva, teve a sua nomeação diferida ao trânsito em julgado do processo, o que lhe rendeu um longo período sem receber os vencimentos que lhe competiriam se tivesse sido oportunamente empossada. 4. Presente, no caso, o nexo de causalidade. A recorrente não foi nomeada com os outros aprovados no concurso, exclusivamente, em razão da exigência de idade mínima veiculada no edital e, posteriormente, afastada por decisão judicial definitiva. 5. Incontroverso, também, a ilicitude do ato administrativo gerador do dano. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao dar provimento à apelação interposta pela recorrente, nos autos do mandado de segurança inicialmente impetrado, reconheceu a ilicitude da conduta praticada pela União ao exigir limite mínimo de idade para a participação no concurso público. A ilícita exigência impediu que a recorrente participasse, na mesma ocasião que os demais concursandos, da segunda etapa do certame, correspondente ao curso de formação, já que denegada a segurança em primeira instância. 6. “Nada impede que o valor da indenização seja fixado tendo em conta os vencimentos que a autora receberia se tivesse sido nomeada e empossada juntamente com os demais aprovados no concurso” (Responsabilidade Civil do Estado, Yussef Cahali, 2ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 1995, p. 451). 7. Indenização por dano moral indevida, à mingua de efetiva comprovação, sendo certo que o reexame sobre os aspectos de fato que lastreiam o processo, bem como sobre os elementos de prova e de convicção, encontra óbice no enunciado da Súmula n.º 07/STJ. 8. Recurso provido em parte.” (REsp 642008/RS, 2ª Turma STJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 10/08/04)

Assim, com base nas razões suso esposadas, bem como nos precedentes jurisprudenciais sobre a matéria, tenho como adequada, in casu, a condenação imposta ao ente público estadual a título de danos materiais.

Porém, como já adiantado no corpo deste meu extenso voto, penso que seu quantum indenizatório merece redução, para, com isso, seja adequado à verdadeira extensão do dano material suportado pela apelada, no que se mostra imperioso haja, mais uma vez, reforma sobre aquele julgado.

Isso porque, após correção ex officio de erro material constante na sentença (vide fls. 89), assim se fez constar na sua parte dispositiva:

“Ante o exposto julgo procedente o pedido, para condenar o Réu em pagar à Autora as indenizações pelos danos materiais das diferenças de remuneração entre Analista Judiciário da Justiça Federal e os subsídios de Juiz de Direito de 1ª entrância, durante o período de 08/janeiro/2003 a 06/outubro/2003, com base no subsídio dos Magistrados de Primeira Entrância, na data da execução da sentença…” (grifei)

Ora, ainda que já se tenha adotado de ofício medida corretiva sobre aquele decisum¸ basta uma simples leitura de sua parte dispositiva para constatar o desacerto do juiz sentenciante quanto ao critério para fixação da verba indenizatória de cunho patrimonial.

Pois, contrariamente ao que aduzido pelo juízo a quo, evidente que o valor dos subsídios dos magistrados de 1º entrância, para fins de parâmetro de fixação da verba indenizatória de cunho material, deve ser aquele da época em que houve a efetiva lesão ao direito da apelada (tomando-se por base as informações contidas no documento de fls. 90 dos autos), e não aquele que os ditos magistrados perceberão quando – e se for – implementada a fase de cumprimento da sentença.

Da forma como fixado na sentença, o quantum indenizatório ultrapassará, em muito, o valor do prejuízo verdadeiramente suportado pela apelada, configurando-se, assim, na percepção de verba indenizatória notadamente excessiva, ainda que tal não fosse sua intenção.

Pois, como é cediço, em se tratando de danos materiais, a indenização percebida pela vítima deve ser fixada no exato alcance de seu prejuízo. Se fixada a menor, será insuficiente na recomposição de seu patrimônio; se a maior, implicará em um patente enriquecimento sem causa. Em ambas as situações, haverá inegável afronta ao princípio da restitutio in integrum.

Tomando-se por base ditas considerações, tem-se como imprescindível haja a reforma da sentença em reexame por este juízo ad quem, promovendo-se, com isso, sua necessária adequação ao real prejuízo material suportado pela apelada.

Para tanto, deve-se ter em conta o valor dos subsídios percebidos pelos magistrados de 1ª entrância na época em que houve a lesão do direito da apelada (com sua natural correção monetária), e, depois, calcular a diferença desses valores com a remuneração percebida pela apelada sobre cada mês em que se viu obrigada a continuar ocupando seu cargo público na esfera federal, contados desde a data em que foi preterida na ordem de classificação do concurso até o dia em que, finalmente, veio a ser nomeada e empossada no cargo de juiz substituto.

Feitos esses cálculos, teremos fixado corretamente o quantum indenizatório que lhe é devido a título de danos materiais.

Por fim, tendo em vista meu entendimento parcialmente reformulador sobre a sentença vergastada, cuido ser de bom alvitre haja, nos termos do art. 20, §§ 3º e 4º, CPC, redução da verba honorária para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Ante o exposto, sou pelo PROVIMENTO PARCIAL do reexame necessário, prejudicado o recuso voluntário, para afastar do ente público estadual apelante sua desarrazoada condenação a título de indenização por danos morais, bem como, por outro lado, extirpar da condenação que lhe foi imposta a título de indenização por danos materiais apenas o excesso do quantum fixado pelo juízo a quo, permanecendo, contudo, dito dever de indenizar nos parâmetros fixados neste voto. Em vista das reformas profligadas neste voto, reduzo, ainda, a verba honorária devida pelo ente público apelante para 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
É como voto.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
DGO e Apelação Cível nº 148046-2 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Recorrente : O Juízo
Apelante : Estado de Pernambuco
Apelada : Jacira Jardim de Souza Meneses
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONCURSO PARA MAGISTRATURA. CANDIDATA APROVADA IMPEDIDA DE SER NOMEADA E, COM ISSO, PRETERIDA NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME, POR FORÇA DE ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO PELO ENTÃO PRESIDENTE DO TJPE, COM BASE NO SEU DESRESPEITO AO LIMITE MÁXIMO DE IDADE PREVISTO NO EDITAL. POSTERIOR RECONHECIMENTO JUDICIAL DA ILEGALIDADE DESTE ATO, IMPLICANDO EM SUA NOMEAÇÃO E EMPOSSAMENTO NO CARGO PÚBLICO ALMEJADO. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DE CUNHO PATRIMONIAL E EXTRAPATRIMONIAL. PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS NA INSTÂNCIA ORIGINÁRIA. REEXAME NECESSÁRIO E APELO VOLUNTÁRIO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA À UNANIMIDADE. MÉRITO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS REDUZIDA, APENAS, EM SEU ‘QUANTUM’, PARA HAJA SUA NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO À REAL EXTENSÃO DO DANO SUPORTADO PELA AUTORA/APELADA. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. PARCIAL PROVIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS. É de se rejeitar preliminar de inépcia da inicial por pedido incerto e indeterminado quando, na verdade, não se pleiteia verbas salariais impagas, mas sim indenização por danos materiais em decorrência de lesão a alegado direito. Preliminar inacolhida à unanimidade. Mérito. Ainda que reconhecida judicialmente a ilicitude do ato administrativo que impediu a nomeação da apelada no cargo público de magistrada, jamais houve, da sua parte, prévia impugnação às normas do edital que desautorizavam sua inscrição e participação naquele certame. Dito reconhecimento somente veio ‘a posteriori’, e, ainda, dentre outros fundamentos, sob a aplicação da teoria do fato consumado. Portanto, se mesmo sabedora de que não preenchia as condições necessárias para inscrição naquele certame, preferiu, a apelada, ficar silente e nada impugnar do edital do concurso no tempo oportuno, descabe falar em qualquer repercussão negativa de ordem moral quando da edição do ato administrativo que impediu sua nomeação, vez que, em face de sua própria desídia, outra não poderia ser a decisão tomada pelo então presidente do TJPE, inclusive porque respaldada em lei infraconstitucional (Código de Organização Judiciária do Estado) e precedentes jurisprudenciais daquela época. Se, depois, a limitação etária fixada no edital foi considerada descabida, tal não tem o condão de ensejar indenização por danos morais na hipótese dos autos, vez que a própria apelada mostrou-se desinteressada na precaução de seu direito, preferindo ‘contar com a sorte’, por assim dizer, para fosse aceita sua inscrição e participação no concurso público em tela, o que, aliás, só veio ocorrer por conta de falhas administrativas, onde não se atentou para a irregularidade de sua situação. Assim, na falta de qualquer decisão judicial proferida previamente a amparar, no caso concreto, o direito da apelada em participar do certame, jamais poderia o agente administrativo editar ato lavrando sua nomeação, vez que, se assim o fizesse, estaria vindo de encontro às regras impostas – e até então não impugnadas – no edital, que, segundo a máxima jurídica, ‘é a lei do concurso’. Pedido de indenização por danos morais que se mostra desarrazoado, merecendo reforma a sentença vergastada para afastar a condenação imposta ao ente público estadual sobre este título. No que tange, por sua vez, ao pleito de indenização por danos materiais, não há porque afastá-lo, cabendo, apenas, minorar o ‘quantum’ fixado na sentença em reapreço. Isso porque, com o julgamento do ‘mandamus’ por ela dantes impetrado (MS nº 90637-4), reconheceu, a Corte Especial deste TJPE, o direito líquido e certo da ora apelada em fosse nomeada e empossada no cargo de magistrada. Em se tratando de reparação civil por danos de ordem patrimonial, em nada interfere – diferentemente daquela pretendida verba indenizatória de cunho moral – tenha sido reconhecida somente ‘a posteriori’ a ilicitude da fundamentação legal que embasou o ato administrativo que impedia a nomeação da apelada, sendo importante, apenas, ‘in casu’, haja esse reconhecimento. Entretanto, para fins de calcular a verdadeira extensão do dano material suportado pela vítima, deve-se ter como base o valor dos subsídios percebidos pelos magistrados de 1ª entrância à época e no período em que perduraram os efeitos da lesão ao seu direito, devendo, ainda, para se alcançar o valor de sua justa indenização, serem subtraídos aqueles valores percebidos pela apelada no cargo público federal que continuou a ocupar enquanto perduraram ditos efeitos – ou seja, desde a data em que houve a sua preterição da ordem de classificação do certame, até a data em que foi, finalmente, nomeada e empossada no cargo público de juiz substituto, o que só veio ocorrer por força de decisão judicial já transitada em julgado nos autos do MS nº 90637-4 por ela dantes impetrado -. Em vista do caráter parcialmente reformulador deste julgado, deve-se, ainda, reduzir a verba honorária para 10% (dez por cento) do valor da condenação suportada pelo ente público apelante. Reexame necessário que se dá parcial provimento, prejudicado o recurso voluntário. Decisão por maioria de votos.

ACÓRDÃO 04

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 148046-2, da Comarca do Recife, em que figuram, como Apelante, Estado de Pernambuco, e, como Apelada, Jacira Jardim de Souza Meneses,

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao reexame necessário, prejudicado o recurso voluntário interposto pelo Estado de Pernambuco, tudo de conformidade com relatório e votos em anexo, que, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.

Recife, ___ de ____________ de 2007.

Presidente

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator