Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
RELATÓRIO
O Estado de Pernambuco, assim como a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos (EMTU) e o Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco (SETRANS/PE) apelam simultaneamente contra sentença proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública, julgando a Ação Civil Pública de nº 001.2003.017724-4, patrocinada pelo Ministério Público Estadual, ora Apelado.
Cuidou a referida Ação de anular a Resolução nº 01/2003 da Presidenta do Conselho Metropolitano de Transportes Urbanos, “ad referendum” deste, autorizando a majoração das tarifas praticadas pelas empresas de transporte da região metropolitana, a partir de 19 de abril de 2003.
Liminarmente, aquele juízo suspendera a eficácia do ato do CMTU, mantendo as tarifas no mesmo patamar anterior àquele, tendo sido a liminar posteriormente suspensa por este Tribunal.
Sentenciando, o emérito titular da 2ª Vara da Fazenda Pública do Recife, Dr. Luiz Fernando Lapenda Figueiroa, deu provimento ao pleito ventilado pelo Ministério Público, anulando aquela Resolução, apontando imperfeição nos cálculos apresentados para motivar o aumento, identificada pelo julgador quando do cotejo dos índices inflacionários do período com o percentual de 22,7% referente à alta das passagens e da análise do Inquérito Civil 04/03. Impôs-se, outrossim, multa diária de R$ 50.000,00 pelo descumprimento dos termos da sentença.
Indicou, ainda, na sentença, o descumprimento da exigência imposta pela Lei Estadual nº 11.742/2000, de se submeter a política tarifária à Agência Reguladora dos Serviços Públicos de Pernambuco, o que instaria a nulidade do ato por inobservância de requisito essencial à sua formação.
Apelam, agora, o Estado de Pernambuco, a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos (EMTU) e o SETRANS/PE, Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros, aduzindo, em síntese, o que segue:
1. Preliminarmente, a necessidade de citação das delegatárias do serviço e de cada um dos membros do conselho como litisconsortes passivos necessários e cerceamento de defesa;
2. Insubordinação das tarifas de ônibus aos índices inflacionários;
3. A clareza na demonstração da variação dos custos de manutenção do sistema, justificando o aumento;
4. Inexigibilidade de sujeição do aumento à ARPE (Agência Reguladora de Serviços Públicos de Pernambuco);
5. Prejuízo à continuidade do serviço público, no caso de ser mantida a antiga tarifa.
Contra-razões às fls. 648/658, em que se reforçam os fundamentos da sentença, reiterando-se a irregularidade do ato administrativo ensanchador do aumento, bem como sua abusividade e suas futuras repercussões daninhas aos usuários.
É o Relatório.
À douta Revisão.
Recife, 02 de dezembro de 2005.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo
Relator
Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
VOTO EM PRELIMINAR- Ausência de Citação aos Litisconsortes Passivos Necessários
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Estado de Pernambuco, pela EMTU e pelo SETRANS/PE contra sentença prolatada pelo Dr. Luiz Fernando Lapenda Figueiroa, Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Capital, dando provimento à Ação Civil Pública patrocinada pelo Ministério Público de Pernambuco.
No Relatório, consignamos a argüição de duas preliminares pelo Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros, quais sejam: necessidade citação das empresas delegatárias e de cada um dos membros do CMTU como litisconsortes passivos necessários; cerceamento de defesa, devido ao julgamento antecipado da lide.
Alega o SETRANS/PE, nas Razões recursais, a necessidade de se ter procedido à citação das empresas de transporte, dado seu interesse na causa, em razão da repercussão que seu desfecho teria para seus direitos remuneratórios. Insinuam, ainda, os patronos do Sindicato, às fls. 616 dos autos, que o Juiz “a quo” não se embatera com a preliminar por ocasião da sentença: “Apesar de a ora Apelante ter demonstrado em sua contestação que se afigurava indispensável a presença de todas as empresas delegatárias e de todos os membros do CMTU no pólo passivo da relação jurídico-processual, na qualidade de litisconsortes necessários, o Magistrado a quo, data venia, quedou-se inerte a tal argumento, sequer vindo a apreciar referida preliminar em sua sentença”.
No que tange a esta preliminar, receio estar o Apelante duplamente equivocado.
Como cediço, “Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo” (CPC, art. 47). Amparando nos dados legais nossa escrutação, concluiríamos pela necessidade de citação do SETRANS/PE como litisconsorte na medida em que comando legal ou a própria natureza da relação demandassem.
Quanto à exigência de lei, de pronto, afastamo-la, tanto que o Sindicato sequer invocou qualquer que fosse. Cuidemos, então, de perquirir se a natureza da relação demandaria o litisconsórcio.
A presente Ação Civil, que em segunda instância se analisa, tem por fito a anulação de ato administrativo, autorizador do aludido aumento, ou, como defendem os ora Apelantes, “realinhamento” das passagens. A própria natureza do ato, inscrito entre as competências privativas da Administração Pública, atrai um tratamento diferenciado, patentemente marcado pela supremacia do interesse público sobre o particular. Tanto mais quando se vincula a um contrato administrativo, singularizado pelas chamadas “cláusulas exorbitantes”, cujo espírito é de prevalência da vontade da Administração no estabelecimento (unilateral) das condições contratuais. Ora, se não é dado ao contratante, quer concessionário ou permissionário, tomar parte na formação do ato, obviamente não é de sua alçada tomar parte no processo na qualidade de litisconsorte. Quando muito, poder-se-ia reconhecer-lhe a condição de terceiros interessados, como, aliás, concluiu corretamente o juiz “a quo” em sua sentença: “rejeitada [a preliminar] por não se configurar a hipótese de litisconsorte, posto que o SETRANS/PE não tem ingerência decisória no ato impugnado, mas intervem como terceiro, condições em que foi recebido nos autos” (fls. 572). Essa referência, aliás, profliga o argumento de omissão do sentenciante a respeito da presente preliminar, o que, partindo do pressuposto de que as partes litiguem de forma lhana e leal, creio dever-se à desatenção do causídico do SETRANS/PE.
A respeito da pretensa necessidade de citação pessoal de cada um dos conselheiros do CMTU, trata-se de matéria que demanda incipientes conhecimentos acerca da distinção da personalidade jurídica dos agentes públicos e do ente que compõem: eles, tal qual o Conselho que integram, carecem de personalidade jurídica para responder à Ação Civil em lanço, razão pela qual foi citado o Estado de Pernambuco como demandado.
Isto posto, sou pela rejeição da presente preliminar.
É como voto.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
VOTO EM PRELIMINAR – Cerceamento de Defesa (RIC)
Sustenta o SETRANS/PE o cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, sugerindo, em suas Razões recursais, a necessidade de se proceder à avaliação pericial.
Esta preliminar, no meu sentir, não deve lograr melhor sorte do que a primeira. Sendo o juiz o destinatário do trabalho probatório, tem ele, mais do que ninguém, condições de aferir se o processo se encontra satisfatoriamente instruído, possibilitando-lhe a formação do convencimento. Sendo assim, considerando despicienda a colheita de provas outras, tem a potestade de julgar antecipadamente a lide, não fazendo sentido estendê-la quando os elementos disponíveis foram assaz esclarecedores. Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça no aresto seguinte:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LOCAÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO-OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DESTA CORTE. VERBETES SUMULARES Nº 7/STJ E 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte, de há muito, é firme no sentido da não-ocorrência de cerceamento de defesa em caso de julgamento
antecipado do mérito da causa pelo Juízo que entende estar o processo suficientemente instruído.
2. Para a aferição do alegado cerceamento de defesa e da inexistência de relação locatícia, avaliando-se o quadro das provas colacionadas e aquelas que a parte agravante pretendia produzir, seria necessário o revolvimento de matéria fática, o que é defeso a esta instância, ut enunciados sumulares nº 7/STJ e 279/STF.
3. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp nº 586342/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 04/08/2005) .
Destarte, estando o processo fartamente instruído, a ponto de não demandar a intervenção de peritos para a sua elucidação perante o juiz da causa, bastante razoável o julgamento antecipado, sendo de se rejeitar, portanto, a presente preliminar.
É como voto.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
VOTO DE MÉRITO
Adentrando o problema meritório, dada a extensão da matéria, repleta de meandros, suponho interessante recapitular, sinteticamente as objeções ventiladas pelos três Apelantes:
• Insubordinação das tarifas de ônibus aos índices inflacionários;
• A clareza na demonstração da variação dos custos de manutenção do sistema, justificando o aumento;
• Inexigibilidade de sujeição do aumento à ARPE (Agência Reguladora de Serviços Públicos de Pernambuco);
• Prejuízo à continuidade do serviço público, no caso de ser mantida a antiga tarifa.
Argumento reiterado nas Razões dos Apelantes foi o de que a progressão das tarifas de ônibus não se jungem a nenhum dos índices inflacionários apontados (INPC/IBGE, IGP-M). Do ponto de vista estritamente positivo, levado ao limite, podemos reconhecer razão a essa afirmação. Ainda assim, porém, a prudência reclama algumas considerações.
Primeiramente, ainda que se inadmitindo os índices inflacionários como limite à variação dos preços praticados, no mínimo, deveríamos perlustrá-los a título de indicativos, de referenciais, de parâmetro de aferição de um patamar de reajuste razoável. Embora a moldura do caso concreto seja o reajuste (realinhamento) das passagens de ônibus urbanos no ano de 2003, é absolutamente impossível que, bem mais de 2 anos após este fato, seja ignorado, para efeito argumentativo de nossa visão sobre o caso concreto, o que ocorreu nos anos subseqüentes (2004 e 2005). Com efeito, não se pode conceber a plausibilidade de reajustes sucessivos, de 22,7%, referentes ao caso em lanço, datado de 2003, quando o IGP-M acumulado no ano foi da ordem de 8,69% e de 10,38% pelo INPC; em 2004, outra majoração da ordem de 14,9%, ao passo que, pelo IGP-M, a inflação acumulada foi de 12,4%, e ainda menor pelo INPC (6,13%); e, por fim, já neste ano de 2005, outro incremento médio de quase 10%, quando a meta de inflação projetada na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LC nº 101/2000) não passa de 5,1%. Seria o caso de se perquirir: existe alguma outra atividade econômica no país capaz de viabilizar ganhos tão superiores aos índices inflacionários por três anos consecutivos? O saber popular diz que, no ramo da legalidade, só os banqueiros se dão melhor do que isso; na ilegalidade, os traficantes de drogas (uma leitura do artigo “Assaltos Invisíveis”, de autoria de Cristovam Buarque, publicado no Jornal do Commercio de 02.12.2005, é deveras recomendável, razão pela qual, faço juntar uma fotocópia do texto ao presente voto).
De mais a mais, não se pode olvidar que os componentes básicos que integram a “cesta” de formação dos custos das passagens de ônibus (salários de motoristas e cobradores, pneus, combustíveis, autopeças, etc) tiveram seus reajustes próximos aos limites dos índices oficiais, em alguns casos um pouco abaixo, e tantos outros um pouco acima. Aliás, a leitura acurada dos diversos valores de passagens de ônibus da RMR disponibilizados no próprio sítio da EMTU/Recife, com informes a partir do ano de 1986, embora meu olhar tenha se dirigido apenas para o período após a implementação do Plano Real (1994), e o posterior cotejo com alguns índices apenas da época, permitem inferir que, salvo pequenos lapsos temporais, sempre foram elas [as passagens] majoradas (realinhadas) acima dos índices inflacionários. Quem tiver a curiosidade de procurar os jornais da época, fatalmente constatará o quão bizantina é a discussão e que, neste embate, por todas as vezes, a parte vencedora foi a mesma.
Não posso deixar de fazer, aqui, uma pequena digressão, mas que serve para ilustrar a minha vinculação antiga ao tema “sub-examen”. Para minha ventura e formação do meu saber intelectual e formação profissional, fui brindado com a convocação e participação direta na formulação teórica e implantação do Sistema Metropolitano de Transporte Público de Passageiros, atuando diretamente na parte jurídica, ao lado de outros companheiros que integravam os quadros funcionais da Fundação de Desenvolvimento d Região Metropolitana do Recife – FIDEM, como Luiz Eduardo Carvalheira de Mendonça, Geraldo Neves, Andrey Dinu Júnior, Sérgio Beiró Uchoa, para a criação da EMTU e posterior autorização legislativa dos municípios, visando à transferência da competência para a permissão e concessão de linhas inter e intramunicipais, tudo sob o comando do grande brasileiro Cel. Stanley Fontes Batista. Por isto mesmo, creio relevantes e pertinentes três comentários, a saber:
a) No final dos anos 70 e início da década de 80 do século passado, o sistema público de transporte de passageiros da RMR era caótico, com dezenas de empresas explorando as mesmas linhas, trafegando nas mesmas vias, apenas com nomes de destinos diferentes, em uma concorrência predatória. O modelo de licitação de “corredores de transporte” com rígido “caderno de encargos” formou empresas sólidas, algumas decorrentes de fusões e consórcios entre as anteriormente existentes, as quais, ainda hoje, operam no sistema. Obviamente, não seriam tão sólidas se houvesse subsistido o modelo velho. Entretanto, fazem questão de escamotear e passar ao largo de um relevante aspecto: em nome da funcionalidade do sistema, ganharam um verdadeiro monopólio de linhas de transporte público de passageiros, com todos os controles possíveis para evitar superposição de linhas.
Não estou, com isso, a criticar a opção política pelo modelo vigorante; ao contrário, vinte e tantos anos depois, continuo convencido de que era a fórmula mais adequada para romper com o caos instalado. O registro serve apenas para ressaltar a ganância dos que lucraram, lucram e continuarão lucrando com a fórmula encontrada. De abril de 1979, época da criação da EMTU, que começou a funcionar em 1980, até a presente data, podemos traçar um comparativo para mostrar a evolução do sistema de transportes: segundo a própria EMTU (cf., a respeito, o seu sítio na Internet –
b) A Câmara de Compensação, para não onerar mais forte ainda aqueles que residem nas periferias mais distantes, com o recurso da subdivisão da RMR em “anéis”, para que os moradores de bairros mais próximos do Centro aliviem um pouco mais os custos, compensando os mais distanciados, vem funcionando razoavelmente. Apenas, como já dizia uma regra máxima de um partido político hoje extinto – UDN –, “o preço da liberdade é a eterna vigilância”. Já que não são raros os movimentos direcionados para a “desistência de linhas deficitárias”, assim como a recente opção de alguns empresários em colocar ar-condicionado nos seus ônibus, em detrimento da priorização da colocação de catracas eletrônicas que podem ajudar no controle de evasão de divisas (chega-se até a comentar que isto decorre do interesse de preservar os “passes” de papel, que são trocados com deságio em postos de gasolina que, dizem, pertencem às mesmas pessoas);
c) O Conselho Municipal de Transportes Urbanos parece não vir cumprindo adequadamente o seu papel, principalmente pela omissão de alguns dos seus integrantes não-governamentais, que, ora não indicam seus representantes, ora não participam das reuniões (o noticiário fala da constante ausência de representação dos estudantes), não se qualificam para travar os embates políticos, não buscam o assessoramento de “experts” em assuntos técnicos, e, com tal omissão, deslegitimam-se para apenas exercer o “jus esperniandi”, após o fato consumado. Aquele Conselho, pela distribuição de sua composição, daria, aos representantes dos usuários, condições eficazes de intervir na política tarifária, artifício que não tem sido, porém, explorado por eles, desperdiçando sua razoável participação na constituição daquele órgão composto de 29 membros efetivos, sendo eles:
• Secretário de Desenvolvimento Urbano e Projetos Especiais;
• Secretário de Planejamento e Desenvolvimento Social de Pernambuco ou seu representante legal;
• Diretor Presidente da EMTU/Recife;
• Todos os Prefeitos da Região Metropolitana do Recife;
• Um representante da Superintendência de Trens Urbanos do Recife, da Companhia Brasileira de Trens Urbanos – CBTU;
• Um representante da Companhia de Trânsito e Transporte Urbano do Recife;
• Um representante da Assembléia Legislativa, membro da Comissão de Transporte ou de outra que tenha a seu cargo atribuições de legislar sobre transportes;
• Um representante da Câmara Municipal do Recife;
• Dois representantes das Câmaras Municipais pertencentes a municípios diferentes, mediante rodízio semestral;
• Presidente do Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros do Estado de Pernambuco;
• Presidente do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários do Estado de Pernambuco;
• Três representantes comunitários, escolhidos pelo Secretário de Desenvolvimento Urbano e Projetos Especiais, nomeados pelo Governador, em lista sêxtupla enviada pelo Comitê de Usuário Transportes Coletivos da RMR;
• Um representante estudantil.
Voltando aos índices inflacionários, vá lá que inexista vinculação, mas, com a mesma segurança, haveremos de convir que uma discrepância tão gritante representa, no mínimo, um sintoma de que algo está errado, talvez denunciando uma certa inépcia na gestão do sistema, demandando estratégias mais arrojadas para re-equilibrar a contabilidade das empresas do que o mero “realinhamento” de tarifas. Tal expediente, aliás, constitui o menos recomendável, tendo em vista a observância dos preceitos constitucionais incidentes sobre a matéria e sobre os quais, adiante, discorreremos.
O artigo 30, V, da Constituição Federal, arrola, entre as competências Municipais:
“V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial” (grifo nosso).
Por opção constitucional, cada ordem jurídica distribui, entre os diversos ramos de atuação, serviços destinados à exploração pelos particulares, constituindo um setor marcado pela ampla liberdade; um setor intermediário, composto pelos serviços tipicamente públicos.
Com respeito aos serviços públicos, é consagrada a tipologia que divisa, de um lado, os chamados serviços públicos não-exclusivos, os quais o Poder Público é obrigado a prestar, sem a exclusão dos particulares (caso da saúde, educação), autorizados a prestá-los em concorrência com o Estado; em contrapartida, encontramos os exclusivos, prestados sem a participação da iniciativa privada. É lícito ao ente federado delegar alguns desses serviços exclusivos, em virtude de expressa previsão constitucional, caso dos transportes urbanos, conforme corrobora a passagem da Constituição supra transcrita.
A interpretação do dispositivo constitucional nos impele à conclusão de que a delegação do serviço de transporte é autorizada ao Município, isto é, constitui faculdade deste. Compete a cada Municipalidade decidir se presta diretamente o serviço ou se concede sua exploração à iniciativa privada, por opção própria, visando deixar o serviço nas mãos de quem tenha condições de prestá-lo de forma mais eficiente e mais satisfatória não só do ponto de vista da qualidade da execução como do custo operacional e, sobretudo, do custo social, dado o transporte, tendo em vista ser este um direito social do trabalhador, assim elencado no art. 7º, IV, da Constituição:
“ salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim” (grifo nosso).
Nesse espírito, de fato, seria razoável que preconizássemos que as tarifas públicas realmente não devem acompanhar os índices inflacionários: só que, ao contrário do pretendido pelos Apelantes, devem progredir ainda mais lentamente! Sim, porque, a despeito de vir sendo prestado por particulares, o transporte é serviço público, como dissemos, por opção do constituinte, e, como tal, não se rege pelo princípio da liberdade, da livre iniciativa, inerente ao domínio privado. Além do mais, em se tratando de um direito fundamental, deve-se ter em vista prestá-lo da forma mais universal possível, justificando a adoção, como forma de remuneração, do preço público, cujo conceito nos é dado pelo Direito Financeiro:
“Preço público – é aquele que o Estado estabelece para remuneração de certos serviços seus, individualizáveis e divisíveis que não devem constituir objeto de exploração particular, mediante critérios que tornem os seus preços sempre mais baixos que os da economia privada.
(…)
Dá-se-lhe o nome de preço público para tornar claro que, sendo embora um verdadeiro preço, ‘suficiente’ para cobrir o custo total do serviço, é estabelecido mediante critérios públicos” (ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro & direito tributário. Grifos nossos).
Do escólio acima, chamo atenção para os aspectos que destacamos graficamente:
1. Os preços públicos são inferiores aos chamados preços privados, uma vez que se destinam a oferecer serviços de ampla necessidade, nesse caso, inclusive, tratando-se de um direito fundamental, conforme demonstramos há pouco. Nesse sentido, não é a lucratividade sua pedra de toque, mas a mais ampla prestação aliada à inafastável modicidade das tarifas. Destarte, de fato, não devem acompanhar as médias de inflação de seu contexto econômico, não significando, ao contrário do que propõem os Apelantes, que possam ultrapassar os índices inflacionários: não os acompanham porque devem ficar abaixo deles; do contrário, não passariam de preços privados, daqueles preços gerais, praticados no âmbito de atividade reservado aos particulares, ao qual nos referimos no corpo deste voto.
2. Sendo estabelecidos mediante critérios públicos, são dotados de uma vocação universalizante. Assim, as tarifas hão de ser suficientes para o custeio de um oferecimento satisfatório aos usuários, prestado de forma básica, sem incrementos de luxo ou sofisticações demais, que viriam a encarecer os preços, provavelmente até exorbitando em muito a inflação média nacional. O exemplo serve para justificar que, tendo em vista a primazia dos tais “critérios públicos”, a ampla liberdade de atuação fica sem dúvida mitigada. É essa a lógica que estamos demonstrando aqui.
Ao Estado (entenda-se “Estado” em ampla acepção, abrangendo os diversos entes federados) concedente, é atribuído o poder-dever de fiscalizar a observância a tais critérios. Para tal, sua potestade é enorme, podendo lançar mão de todo seu instrumental normativo para otimizar a vigilância. Nessa esteira, nosso Legislativo estadual promulgou a Lei nº 12.126/2001, criando a Agência Reguladora dos Serviços Públicos em Pernambuco – ARPE, com a seguinte competência (art. 4º, I):
“Propor à concedente, com base em estudos técnicos, o valor das tarifas a ser fixado como remuneração dos serviços públicos sujeito s a sua competência reguladora, inclusive na hipótese de revisão” (grifo nosso).
Entre os serviços cometidos à regulamentação pela ARPE, figura, indubitavelmente, o de transportes urbanos, como, aliás, reconhece o patrono da EMTU, quando assevera que “(…) embora haja uma previsão normativa, na prática não há qualquer regulação da ARPE perante o transporte público de passageiros”. Com esta afirmação, reconhece, per si, a competência da Agência para fiscalizar o transporte urbano, contradizendo sua posterior alegação de incompetência.
Descabe argüir-se o desaparatamento da autarquia estadual para exercer a fiscalização do serviço, pelo simples fato de, sendo o Estado de Pernambuco, agora, interessado no provimento da presente Apelação, acolher tal argumento seria beneficiar uma parte por sua própria negligência em disponibilizar recursos para o devido funcionamento da ARPE.
Ademais, por maior que seja o meu esforço em entender a reiterada resistência do Estado em envolver a ARPE no processo, como manda a lei, gestada e nascida na mesma atual administração, o que já foi pleiteado pelo Ministério Público e deferido pelo Judiciário de 1º Grau nesta ação, segundo se noticia, renova-se em processo análogo ajuizado em novembro de 2005, confesso que não identifiquei uma razão plausível para tanto, o que me leva, tal como em um filme de detetive, a fazer as clássicas perguntas: Por quê? A quem interessa isto?
Será realmente a ausência de aparato técnico, quando já houve tempo mais que suficiente para aparelhar a ARPE a cumprir suas funções? Por que a ARPE é considerada apta para opinar sobre reajuste das tarifas de água e luz, mas inapta para analisar uma simples planilha de custos de transportes? Podendo a ARPE garantir a lisura de jogos lotéricos (“Pernambuco da Sorte”, “Lotinha”, etc), por que não seria capaz de auditar os custos das transportadoras de passageiros da RMR? Será que se teme que a referida Agência tome a mesma vigorosa atitude que teve no recente caso de aumento das tarifas de energia elétrica? Será que o que se deseja é desprestigia-la institucionalmente? Só o próprio Estado pode responder a estas instigantes questões
Para prevenir eventuais interpretações equivocadas acerca do ponto de vista ora apresentado, quero encarecer que não estou defendendo, aqui, a cessação dos lucros das empresas transportadoras; aliás, pelo contrário: é corolário da bilateralidade inerente aos contratos de concessão de serviços públicos que os concessionários devem ser remunerados por conta das tarifas pagas pelos usuários. Os interesses da Administração e dos delegatários convergem na seguinte equação: o interesse público reclama a prestação eficiente e de qualidade, enquanto o fito do contratante é de receber justa remuneração.
Justamente nesse ponto se insere a indagação acerca dos cálculos apresentados para a justificação do reajuste tarifário: estaria satisfatoriamente demonstrada a justeza do aumento?
Nesse tocante, permito-me um parêntese sobre a insinuação do patrono da EMTU de que a linguagem empregada na sentença foi passional e agressiva, por ter o magistrado indicado que as contas foram elaboradas “às escuras”, mostrando-se insatisfatórias. Admito que a crítica tenha sido acerba, mas não creio que tenha prejudicado o decoro da magistratura; antes, revelam a irredutibilidade do julgador, quando estão em jogo a seriedade e a transparência no trato com a coisa pública. Destarte, a severidade da linguagem tem a função de alertar as partes para a intransigência daquele juízo com qualquer tentativa de se homiziarem à escorreita aplicação da lei.
Superada essa ressalva, passemos a examinar a idoneidade das contas apresentadas. De fato, as empresas apontaram incremento de seus gastos, reclamando “realinhamento” nas tarifas. Não obstante, o orçamento é uma via de mão-dupla: paralelamente às despesas, mister seria esclarecer a progressão das receitas. Como elas andam? Que fatores as determinam e como tem sido a sua dinâmica?
Nesse ponto, assoma em importância um elemento, qual seja, a crescente demanda pelos transportes urbanos, sobretudo desde 2003, quando se proibiu o chamado transporte alternativo. Reportagem do Diário de Pernambuco, publicada na Internet pelo site “Pernambuco.com” e anexada a este voto, traz a estimativa de que cerca de 150.000 novos passageiros migraram das Kombis para os ônibus, somente em Recife. Se pensarmos em nível de Região Metropolitana, o número é ainda maior. A própria EMTU divulga, na mesma fonte (seu sítio na Internet) os dados auspiciosos dos quais se ufana: de janeiro a dezembro de 2003, ano em que se ajuizou a Ação Civil que deu causa ao presente recurso, o total de passageiros atendidos pelo sistema de transportes urbanos da RMR saltou de pouco mais de 25 milhões de passageiros para a rubrica de quase 36 milhões, isto é, quase uma dezena de milhão de incremento na demanda mensal em 12 meses, o que certamente, mesmo se não compensasse de todo o aumento dos custos, teria o condão de amortizá-lo sensivelmente.
A propósito, em conversa informal com uma pessoa que era proprietária de quatro Kombis utilizadas no transporte alternativo de passageiros, recebi a estarrecedora informação de que ele as arrendava individualmente por R$ 100,00/dia, ou seja, no mínimo vinte dias úteis, gerando-lhe uma receita líquida mensal de R$ 2.000,00 por veículo, ficando a cargo do motorista-arrendatário o custeio de despesas como combustível (por sinal, gasolina, bem mais custosa do que o diesel ou o gás veicular empregado pelos ônibus), remuneração do cobrador e eventuais multas. Por outras palavras, transportando apenas 10 passageiros por viagem, com as rigorosas “fiscalizações” (sic) da polícia, o arrendatário ainda lucrava o suficiente para ainda continuar atuando no sistema paralelo, extrapolando-se a informação para o volume de passageiros transportados nos ônibus e a quantidade de veículos pertencentes a cada empresa que opera no sistema, qualquer pessoa vai chegar a conclusão de que se trata de atividade bastante lucrativa.
Remontemo-nos à Economia para nos auxiliar. É axioma de teoria econômica que a economia de escala permite ao ofertante suportar menor lucro unitário (por peça produzida ou por serviço prestado), sendo muito bem recompensado pelo alargamento nas vendas. Com o caso em tela, mesmo não se tratando de transição para um modelo de economia de escala inédito, o impacto de incremento tão vultoso na demanda permite suportar o eventual aumento de gastos. Mesmo que o grosso desse “boom” na procura tenha se dado já depois do ajuizamento da Ação, seus efeitos estão plenamente sensíveis, de modo que não podemos desprezá-lo.
Esse dado extremamente relevante, sobre o progresso da demanda pelos transportes públicos (não só devido à proibição do transporte alternativo, mas revelando-se como tendência do próprio sistema, inclusive atualmente, bem após o período de transição), foi desprezado quando da discussão concernente aos aumentos e assume ainda maior relevância na data presente, quando verificamos a enorme convulsão social provocada por mais um aumento recente no valor das passagens, aumento este que tem sua sobrevida jungida a este caso, que, resolvido, surtirá efeitos sobre o quadro de hoje. Então, para além da repercussão jurídica da questão, muito mais relevante será seu impacto social.
Igualmente, não afloram outras receitas que, obviamente, servem para contrabalançar o incremento de despesas, como, por exemplo: “out-buses” nos vidros traseiros, substituição do óleo diesel, que já é subsidiado via CIDE, por outro combustível ainda mais barato – gás veicular –, financiamento de ônibus novos, mais econômicos, com juros subsidiados e prazo para pagamento a perder de vista, através do BNDES/FINAME.
Tal como ocorre com os postos de combustíveis, com os preços oficialmente liberados, mas, na prática, rigorosamente alinhados entre si, independentemente da bandeira a que são vinculados, com fortes indícios de cartel, as passagens de ônibus, nas diversas capitais brasileiras, são quase que idênticas, com pequenas trocas de centavos, deixando a entender que existe alguma cientificidade na sua fixação. Todavia, por todos os argumentos antes expendidos, é difícil crer que a planilha de custos apresentada pelos transportadores e aprovada no CMTU resista a uma auditoria realmente independente.
Por fim, quanto à continuidade do serviço público, não creio venha esta a ser prejudicada com o retorno à antiga tarifa. Primeiramente, por ser risível o argumento de que o lucro mensal das empresas de transporte seja da ordem de 1%, como alegam. Se assim o fosse, seria muito mais vantajoso a essas empresas mudar de ramo e realocar seu capital para investi-lo em CDB’s, ações, etc., certamente mais rentáveis que isso.
Fosse realmente tão penosa a manutenção do sistema nessas condições, as concessões de transporte não seriam tão disputadas. Aliás, falando-se em inviabilidade, quantas transportadoras faliram nos últimos tempos? Quantas abdicaram da “insustentável” concessão? Acaso empresas que funcionassem em condições tão sofríveis teriam condições de contratar a banca de advogados do porte daquela que ora as patrocina, sem sombra de dúvidas, incluída dentre as mais renomadas e competentes que atuam em nosso Estado?
Ainda que o sistema fosse deficitário, não seriam os usuários que deveriam sofrer por isso. Sendo os transportes serviço público exclusivo, como consignamos alhures, ao Estado incumbe suportar os ônus da prestação do serviço; se é impossível às empresas permanecer oferecendo o transporte nessas condições, abram mão dos direitos de concessionário, avocando o Estado de volta para si a prestação, se preciso, subsidiando-a, mas não se penalize justamente o elo mais fraco – o trabalhador – pela má gestão do sistema.
Em face de todo o exposto, sou pelo improvimento do reexame necessário, prejudicando-se o recurso voluntário, mantendo-se incólume a sentença vergastada.
É como voto.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 127169-0 – Recife (2ª Vara da Fazenda Pública)
Apelantes : Estado de Pernambuco;
Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos – EMTU;
Sindicato das Empresas de Transportes de Passageiros no Estado de Pernambuco – SETRANS/PE
Apelado : Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, FINANCEIRO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTES URBANOS. REAJUSTE DAS TARIFAS. DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADE PELA NÃO-SUJEIÇÃO DO ATO AO CRIVO DA AGÊNCIA REGULADORA COMPETENTE. NÃO-COMPROVAÇÃO, PELOS CÁLCULOS APRESENTADOS, DA ONERAÇÃO DO SISTEMA MOTIVADORA DO AUMENTO. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO POR MAIORIA DE VOTOS.
a) Carece de legitimidade passiva o Sindicato das Empresas de Transportes Urbanos, que não possui ingerência decisória no ato ensanchador do aumento, inexistindo, portanto, mister para sua citação, razão pela qual, unanimemente, rejeitou-se a respectiva preliminar;
b) Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o juiz, contando com elementos bastantes para a formação de seu convencimento, profere julgamento antecipado da lide, de modo que também esta preliminar restou profligada por unanimidade;
c) É nulo o reajuste de tarifas de ônibus que não se sujeite ao crivo da ARPE, Agência Reguladora de Serviços Públicos em Pernambuco, ente por lei dotado de competência para, estudando o caso, propor eventual aumento. Expeça-se ordem mandamental à EMTU, para se eximir de propor majoração de tarifas pela prestação de serviço público de transporte de passageiros sem prévia autorização daquela Autarquia.
d) Sendo motivado aquele ato administrativo autorizador do reajuste, imprescindível a comprovação das razões que o fundamentaram, sob pena de anulação;
e) Reexame necessário conhecido e improvido por maioria de votos, prejudicando-se o apelo voluntário.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 127169-0, da Comarca do Recife, em que figuram, como Apelante, o Estado de Pernambuco, a Empresa Metropolitana de Transportes Urbanos (EMTU), e o Sindicato das Empresas de Transporte de Passageiros do Estado de Pernambuco (SETRANS/PE), e, como Apelado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco,
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à maioria de votos, em negar provimento ao reexame necessário, prejudicada a Apelação Cível interposta pelo Estado de Pernambuco, EMTU e SETRANS/PE, tudo de conformidade com os votos e notas taquigráficas em anexo, que, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.
Recife, ___ de ____________ de 2005.
Presidente
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator