7ª Câmara Cível fixou condições para adequado funcionamento das Unidades Socioeducativas da FUNASE em Garanhuns.
A decisão já transitou em julgado. Veja o Relatório, Voto e Acórdão desta decisão em Agravo de Instrumento:

Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0207.341-8 – Garanhuns
Agravante (s): Estado de Pernambuco
Agravado(s): Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Pernambuco em face do Ministério Público do Estado de Pernambuco, impugnando decisão interlocutória proferida pela MM. Juíza da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Garanhuns, Dra. Karla Fabíola Rafael Peixoto Dantas, no bojo da Ação Civil Pública tombada sob o nº 0004087-59.2009.8.17.0640.

A Magistrada a quo, (fls. 432/443) deferiu liminar para fins de determinar aos réus (FUNASE – Fundação de Atendimento Socioeducativo e Estado de Pernambuco) que construíssem, na cidade de Garanhuns/PE, observando-se os parâmetros arquitetônicos para unidades de atendimento socioeducativos estabelecidos pelo SINASE, no prazo de doze meses: a) um novo centro de atendimento socioeducativo destinado à internação provisória (CENIP) de adolescentes do sexo masculino em conflito com a lei, com a capacidade para quarenta internos (nos termos da Resolução número 46, do CONANDA); b) dois novos centros de atendimento socioeducativo à medida de internação (CASE), com capacidade para quarenta internos, em cada uma das referidas unidades; c) uma unidade destinada à medida sócio-educativa de semiliberdade (CASEM), em bairro comunitário, nos moldes de moradia residencial com capacidade para vinte internos, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento ou atraso no cumprimento, a ser revertida em favor do Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Relata que o Ministério Público do Estado de Pernambuco ajuizou a Ação Civil Pública originária visando à condenação do Estado de Pernambuco e da FUNASE à obrigação de fazer consistente na construção de novos centros de atendimento socioeducativo na cidade de Garanhuns, sob o argumento de que, em decorrência da instauração de Procedimento de Investigação Preliminar (PIP), foi constatada a absoluta inobservância, pelos CASE, CENIP e CASEM existentes no município de Garanhuns, dos parâmetros arquitetônicos previstos no SINASE – Sistema Nacional de Atendimentos Socioeducativo.

Narra, ainda, que, a Douta Juíza não se restringiu aos termos do pedido liminar, tendo em vista que, malgrado tenha sido requerida a construção dos referidos centros com capacidade para atendimento a 30 (trinta) adolescentes, cada, a Magistrada concedeu o provimento estabelecendo que a capacidade das construções deveria abranger, cada centro, 40 (quarenta) adolescentes.

Defende o processamento do presente agravo sob a modalidade instrumental, aduzindo, para tanto, que a concessão da liminar, condicionado o seu cumprimento ao exíguo prazo de 12 (doze) meses, trará prejuízos imediatos e de monta aos cofres públicos do Estado, que terá de retirar recursos de outros orçamentos sem o essencial planejamento.

Aduz, em síntese:

1) Que a área socioeducativa abrange 18 (dezoito) unidades localizadas nos municípios de Recife, Caruaru, Arcoverde, Garanhuns e Petrolina, restando evidente que nem o Poder Judiciário, nem o Ministério Público possuem uma visão global dos problemas enfrentados, nem tampouco competência para analisar qual unidade está mais necessitada de reformas;

2) Que a unidade do CASE/CENIP/CASEM – Garanhuns tem merecido toda a atenção que merece por parte do Estado de Pernambuco, porquanto está inserida em duas frentes de trabalho, consistente a primeira na ampliação do CENIP, visando a construção de 04 (quatro) alojamentos com capacidade para 09 (nove) adolescentes cada, a ampliação do muro e da padaria da referida unidade e a segunda na ampliação do consultório odontológico, com previsão de finalização, respectivamente, nos meses de janeiro e março do corrente ano;

3) Que o decisum implicou invasão do Judiciário na esfera do Executivo, porque todos os seus termos consubstanciam a imposição de condutas típicas da atividade administrativa e que demandam grande volume de recursos públicos, olvidando-se da origem orçamentária de tais recursos e dos procedimentos legais de licitação;

4) Que é questionável o pedido de construção de novos prédios, eis que, em momento algum os relatórios das inspeções feitas nas unidades apontam para tal necessidade, recomendando tão só a reforma dos prédios já existentes;

5) Que a liminar ora vergastada ofende o princípio da legalidade, tendo em vista que impõe a realização de despesas, sem o respectivo respeito à inafastável necessidade de provisão orçamentária específica, não se admitindo improvisação, açodamento ou prevalência de meras convicções pessoais;

6) Que o respeito à reserva do possível é fundamental para o deslinde da lide, ante a necessidade de observância da viabilidade prática da prestação material imposta, hipótese na qual não se insere a hipótese fática em apreço.

Pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao presente agravo e, no mérito, pelo seu provimento, com a integral reforma da decisão agravada.

Esta Relatoria, às fls. 508/514, deferiu o efeito suspensivo almejado, ressalvando, contudo, a obrigatoriedade do agravante em viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco.

Dessa decisão foi interposto agravo regimental, ao qual negou-se provimento.

Intimado, o recorrido ofertou suas contrarrazões às fls. 523/556, aduzindo:

1) Que se impõe a observância irrestrita à norma constitucional que assegura às crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, à liberdade, dentre outros direitos fundamentais;

2) Que não há que se falar que a liminar deferida pelo Juízo a quo possui caráter satisfativo, porquanto o Código de Processo Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevêem a antecipação da tutela das obrigações de fazer e não fazer, medida esta que se mostra fundamental para a adequada tutela dos mais diversos direitos;

3) Que, diante da flagrante e continuada omissão do Poder Público frente aos comandos constitucionais quês estabelecem absoluta prioridade no atendimento das necessidades fundamentais das crianças e dos adolescentes, a concessão da liminar, nos exatos termos em que foi requerida pelo Ministério Público, é medida que se impõe;

4) Que, do mesmo modo que o Poder Judiciário pode suprir a omissão do administrador, obrigando-o ao fornecimento do medicamento mais moderno ou ao custeio de tratamento médico mais eficaz, não há óbice a que determine a adoção de medidas necessárias à construção dos centros de internamento, em defesa das garantias fundamentais asseguradas aos adolescentes infratores;

O Parquet ofertou cota às fls. 565/571, aduzindo que, diante da existência de órgão ministerial atuante no processo, não se justifica a sua intervenção para oferecimento de parecer.

É o que de relevante se tem a relatar.

Inclua-se em pauta.

Recife, 27 de setembro de 2010.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
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Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0207.341-8 – Garanhuns
Agravante (s): Estado de Pernambuco
Agravado(s): Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

V O T O:

A decisão impugnada encontra-se acostada às fls. 432/443 dos autos.

Versa a liminar em apreço acerca da imposição da construção de novos centros de atendimento socioeducativo na cidade de Garanhuns, em sede de Ação Civil Pública promovida pelo Parquet com suporte em procedimento de investigação preliminar que apurou que as condições de salubridade, habitabilidade e segurança nas unidades de CASE/CENIP/CASEM daquela cidade estavam em desconformidade com as normas mínimas estabelecidas pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE.

Do contexto probatório, mais precisamente dos Relatórios de Inspeção, confeccionados pelo Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da Infância e da Adolescência (fls. 68/124) e pela Vigilância Sanitária do Município de Garanhuns (fls. 141/143), conclui-se que as instalações das atuais unidades de atendimento socioeducativo de Garanhuns não estão em absoluta conformidade com os parâmetros arquitetônicos adequados ao integral cumprimento das políticas e programas destinados à ressocialização dos adolescentes em cumprimento de medidas socioeducativas.

No que pertine à relevância do direito em questão, esta igualmente não se questiona, dada a patente prioridade absoluta que permeia os direitos que envolvem as crianças e adolescentes, concretizada mediante as normas insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente, a exemplo das que garantem habitação em alojamentos com condições adequadas de higiene e salubridade; o acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal, bem assim a cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos, dentre tantos outros.

Destaque-se o primoroso trabalho desenvolvido pelas ilustres Magistrada e Promotora de Justiça em atuação na Vara da Infância e Juventude, que por sua dedicada atuação em defesa dos interesses das crianças e adolescentes do município de Jaboatão dos Guararapes, merecem deferência desse Juízo ad quem.

É certo, outrossim, que compete ao Ministério Público, juntamente com o Judiciário e Conselhos Tutelares, exercer a fiscalização das entidades governamentais e não-governamentais de atendimento às crianças e adolescentes inseridas em programas de proteção e socioeducativas, nos moldes dos artigos 95 a 97 da Lei nº 8.069/90, sendo, pois, legitimado a ajuizar as ações cabíveis e em seu bojo requerer provimentos liminares que imponham o cumprimento da obrigação de fazer almejada.

• Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.)
(…)
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Todavia, é igualmente correto que as liminares não devem ter caráter satisfativo, que impliquem esgotamento, no todo ou em parte, do objeto da ação, ante o risco da sua irreversibilidade e a temeridade dos seus efeitos.

• Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 (Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.)
“Art. 1°. Omissis.
(…)
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.”.

In casu, é de se reconhecer que o provimento liminar requerido pelo Parquet e deferido pela Magistrada e o provimento final se equivalem indistintamente, sendo certo, outrossim, que seu cumprimento implica a assunção de despesas de grande vulto, sob a cominação de multa em caso de atraso ou descumprimento.

Frise-se, ademais, que, malgrado patente a existência de vícios nos referidos centros de atendimento socioeducativo e a necessidade de correção dos mesmos, em sede de liminar seria mais razoável se a Juíza de piso houvesse determinado a melhoria da higiene, segurança e salubridade das unidades mediante a realização de reforma da estrutura já existente, deixando a determinação da construção de novos centros para a oportunidade do julgamento final da ação, em caso de provimento do pleito, após final instrução processual e amadurecimento probatório.

Cumpre notar que, pelas conclusões dos laudos de vistoria pelos técnicos do Ministério Público e da Vigilância Sanitária, cujos excertos estão respectivamente infratranscritos, malgrado se apreenda que há necessidade de melhorias, não há indicação de emergência quanto à construção de novos prédios, razão pela qual se conclui pela suficiência da realização de reformas. Vejamos:

“9.1. A instituição educacional de adolescentes do sistema FUNASE (CASEM/CASE/CENIP) de Garanhuns, embora apresente perspectiva de bom funcionamento, não possui a quantidade de quartos adequados ao número de adolescentes acolhidos e também não atende a alguns dos parâmetros arquitetônicos do SINASE para a unidade de atendimento socioeducativa do SINASE e da Resolução 46/96 do CONANDA. Há necessidade de reformar o desenho e corrigir a construção que já se encontra em fase final de acabamento, dos quartos com 09 (nove) leitos (UH), baixando para 04 (quatro), no máximo, como mandam as normas.”.

“No momento da inspeção, constatamos a necessidade de algumas melhorias nas áreas inspecionadas (CENIP e CASE), como a troca das portas quebradas dos banheiros, colocação de tampas para sanitários e pias, além da falta de lâmpadas em algumas salas, telas nas janelas da cozinha e a troca de todos os utensílios domésticos. O abastecimento de água é feito pela COMPESA, existem dois reservatórios de água com 16.000L e 8.000L, todos dois com vazamento e tampas inadequadas, onde pode acontecer contaminação. OBS: será realizada a coleta d’água pela APEVISA para exames bacteriológico e físico-químico. Conclusão: em face do exposto, faz-se necessário a realização destas melhorias e também será preciso realizar uma nova inspeção após o término da reforma do prédio.”

Note-se, ainda, que o decisum ora impugnado, ante o caráter cominatório de seus termos, em sede de provimento liminar, consistiu em invasão do Poder Judiciário sobre a competência do Poder Executivo, obrigando-o a escalonar suas prioridades e olvidando da necessidade de planejamento orçamentário.

Registre-se que o posicionamento segundo o qual ao Judiciário não é dado compelir o Poder Executivo a dar cumprimento a obrigações de fazer consistentes na construção de locais em que serão prestados serviços que possuem previsão constitucional, mas tão somente a prestá-lo dentro dos padrões mínimos de qualidade estabelecidos por lei, não é recente. Leia-se trecho de sentença exarada por mim, então juiz de direito da 2ª Vara da Infância e Juventude da capital, nos idos de 1996, nos autos da ACP nº 00195051333-5:

“(…) É de se argumentar ainda que o fato do Estado não executar todos os serviços educacionais próprios em padrões mínimos de qualidade, por si só, não seria suficiente para uma condenação. Bastaria que ficasse cabalmente demonstrado a absoluta inviabilidade financeira para cumprir suas obrigações. Por exemplo, apontando o percentual orçamentário para educação; O Percentual efetivo da prestação de Contas do exercício anterior; A programação financeira do semestre em curso; O número total das escolas estaduais em todas as regiões; O custo “per capita” de cada uma delas; um eventual desequilíbrio neste “per capita” que privilegiasse as escolas de Brasília Teimosa, em detrimento das demais escolas da rede estadual. Nada disso foi feito. Ao contrário, o que se vê na imprensa é a alocação de dotações para publicidade em volume maior que os ricos Estados de São Paulo e Minas Gerais, e até mesmo do que grandes bancos que precisam da divulgação dos seus serviços para angariar clientes. O Governo Estadual propor à Assembléia Legislativa assumir débitos do Bandepe (que tem obrigação de concorrer no mercado e ser lucrativo), socializando prejuízos com todos os contribuintes, enquanto não pagou ainda o 13º salário (gratificação natalina) a uma parcela ponderável do seu funcionalismo.
Tenho a nítida sensação de que nesta gestão está faltando aos assessores governamentais aquilo que sempre sobrou naquele que os lidera e chefia por escolha soberana da esmagadora maioria dos Pernambucanos: “COERÊNCIA”. É preciso diminuir a distância entre o verbo e a ação.
Se os argumentos de mérito da defesa são inacolhíveis, é de se reconhecer a procedência do pedido. Entretanto, este reconhecimento não pode desconsiderar circunstâncias e legislações outras que mantêm “interface” com a questão posta a deslinde. Além disso, é preciso se balizar a intervenção do Judiciário, para que não extrapole e invada o âmbito da questões puramente da conveniência e de oportunidade do administrador.
Neste aspecto, cuido que me excedi na liminar de fls. 198/199, no item c, quando determinei a elaboração de projeto arquitetônico para edificar, em terreno pertencente a terceiro, um imóvel a ser destinado a instalação de uma escola. A obrigação do Estado é prestar o ensino, repita-se, em padrões mínimos de qualidade. É pura conveniência sua querer ou não construir um prédio novo para abrigar a escola, mesmo que o terreno lhe seja doado. Trata-se de doação com encargo, que, segundo a Constituição Federal, precisa de prévia autorização legislativa. Além disso, eventualmente o custo de edificação pode ser muito alto, etc.
Não me cabe dizer “se eu fosse o secretário pegava o terreno e construía”, pois isso seria mero “achismo ” do que é bom ou ruim em um determinado momento histórico. A preocupação do Judiciário deve se dirigir apenas a determinar a prestação do ensino qualitativo, nos limites das obrigações do Executivo, previstos na Constituição Federal, na Constituição Estadual e no Estatuto, as quais não estão sendo devidamente cumprida.(…). (grifos nossos).”.

Ante o exposto, VOTO PELO PROVIMENTO PARCIAL DO PRESENTE RECURSO, mantida a ressalva feita em sede de liminar, no tocante à obrigatoriedade do agravante de viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco, no prazo máximo de 06 (seis) meses, incluindo-a na dotação financeira para entrar no Orçamento do Estado e na execução orçamentária do primeiro semestre de 2011.

Recife, 23 de novembro de 2010.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
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Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0207.341-8 – Garanhuns
Agravante (s): Estado de Pernambuco
Agravado(s): Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICO. CONSTRUÇÃO DE CENTROS DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. EFETIVIDADE DOS PROGRMAS DE RESSOCIALIZAÇÃO DOS ADOLESCENTES INFRATORES. ESGOTAMENTO. CARÁTER COMINATÓRIO. INVASÃO DO JUDICIÁRIO SOBRE COMPETÊNCIAS DO ADMINISTRADOR. OBRIGATORIEDADE DA VIABILIZAÇÃO REFORMAS E MELHORIAS. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL.
1. Versa a liminar em apreço acerca da imposição da construção de novos centros de atendimento socioeducativo na cidade de Garanhuns, em sede de Ação Civil Pública promovida pelo Parquet com suporte em procedimento de investigação preliminar que apurou que as condições de salubridade, habitabilidade e segurança nas unidades de CASE/CENIP/CASEM daquela cidade estavam em desconformidade com as normas mínimas estabelecidas pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE. Do contexto probatório, mais precisamente dos Relatórios de Inspeção, confeccionados pelo Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da Infância e da Adolescência (fls. 68/124) e pela Vigilância Sanitária do Município de Garanhuns (fls. 141/143), conclui-se que as instalações das atuais unidades de atendimento socioeducativo de Garanhuns não estão em absoluta conformidade com os parâmetros arquitetônicos adequados ao integral cumprimento das políticas e programas destinados à ressocialização dos adolescentes em cumprimento de medidas socioeducativas.
2. No que pertine à relevância do direito em questão, esta igualmente não se questiona, dada a patente prioridade absoluta que permeia os direitos que envolvem as crianças e adolescentes, concretizada mediante as normas insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente, a exemplo das que garantem habitação em alojamentos com condições adequadas de higiene e salubridade; o acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal, bem assim a cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos, dentre tantos outros. Destaque-se o primoroso trabalho desenvolvido pelas ilustres Magistrada e Promotora de Justiça em atuação na Vara da Infância e Juventude, que por sua dedicada atuação em defesa dos interesses das crianças e adolescentes do município de Jaboatão dos Guararapes, merecem deferência desse Juízo ad quem.
3. É certo, outrossim, que compete ao Ministério Público, juntamente com o Judiciário e Conselhos Tutelares, exercer a fiscalização das entidades governamentais e não-governamentais de atendimento às crianças e adolescentes inseridas em programas de proteção e socioeducativas, nos moldes dos artigos 95 a 97 da Lei nº 8.069/90, sendo, pois, legitimado a ajuizar as ações cabíveis e em seu bojo requerer provimentos liminares que imponham o cumprimento da obrigação de fazer almejada. Todavia, é igualmente correto que as liminares não devem ter caráter satisfativo, que impliquem esgotamento, no todo ou em parte, do objeto da ação, ante o risco da sua irreversibilidade e a temeridade dos seus efeitos:( Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 (Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.)”Art. 1°. Omissis.(…)§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.”.
4. In casu, é de se reconhecer que o provimento liminar requerido pelo Parquet e deferido pela Magistrada e o provimento final se equivalem indistintamente, sendo certo, outrossim, que seu cumprimento implica a assunção de despesas de grande vulto, sob a cominação de multa em caso de atraso ou descumprimento. Frise-se, ademais, que, malgrado patente a existência de vícios nos referidos centros de atendimento socioeducativo e a necessidade de correção dos mesmos, em sede de liminar seria mais razoável se a Juíza de piso houvesse determinado a melhoria da higiene, segurança e salubridade das unidades mediante a realização de reforma da estrutura já existente, deixando a determinação da construção de novos centros para a oportunidade do julgamento final da ação, em caso de provimento do pleito, após final instrução processual e amadurecimento probatório.
5. Pelas conclusões dos laudos de vistoria pelos técnicos do Ministério Público e da Vigilância Sanitária, cujos excertos estão respectivamente infratranscritos, malgrado se apreenda que há necessidade de melhorias, não há indicação de emergência quanto à construção de novos prédios, razão pela qual se conclui pela suficiência da realização de reformas. Vejamos: “9.1. A instituição educacional de adolescentes do sistema FUNASE (CASEM/CASE/CENIP) de Garanhuns, embora apresente perspectiva de bom funcionamento, não possui a quantidade de quartos adequados ao número de adolescentes acolhidos e também não atende a alguns dos parâmetros arquitetônicos do SINASE para a unidade de atendimento socioeducativa do SINASE e da Resolução 46/96 do CONANDA. Há necessidade de reformar o desenho e corrigir a construção que já se encontra em fase final de acabamento, dos quartos com 09 (nove) leitos (UH), baixando para 04 (quatro), no máximo, como mandam as normas.”. “No momento da inspeção, constatamos a necessidade de algumas melhorias nas áreas inspecionadas (CENIP e CASE), como a troca das portas quebradas dos banheiros, colocação de tampas para sanitários e pias, além da falta de lâmpadas em algumas salas, telas nas janelas da cozinha e a troca de todos os utensílios domésticos. O abastecimento de água é feito pela COMPESA, existem dois reservatórios de água com 16.000L e 8.000L, todos dois com vazamento e tampas inadequadas, onde pode acontecer contaminação. OBS: será realizada a coleta d’água pela APEVISA para exames bacteriológico e físico-químico. Conclusão: em face do exposto, faz-se necessário a realização destas melhorias e também será preciso realizar uma nova inspeção após o término da reforma do prédio.”
6. O decisum do primeiro grau, ante o caráter cominatório de seus termos, em sede de provimento liminar, consistiu em invasão do Poder Judiciário sobre a competência do Poder Executivo, obrigando-o a escalonar suas prioridades e olvidando da necessidade de planejamento orçamentário.
7. Registre-se que o posicionamento segundo o qual ao Judiciário não é dado compelir o Poder Executivo a dar cumprimento a obrigações de fazer consistentes na construção de locais em que serão prestados serviços que possuem previsão constitucional, mas tão somente a prestá-lo dentro dos padrões mínimos de qualidade estabelecidos por lei, não é recente.
8. À unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao presente recurso, mantida a ressalva feita em sede de liminar, no tocante à obrigatoriedade do agravante de viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco, no prazo máximo de 06 (seis) meses, incluindo-a na dotação financeira para entrar no Orçamento do Estado e na execução orçamentária do primeiro semestre de 2011.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Agravo de Instrumento nº 0207.341-8, da Comarca de Garanhuns, em que figuram, como Agravante, o Estado de Pernambuco e, como agravado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, à unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao presente recurso, mantida a ressalva feita em sede de liminar, no tocante à obrigatoriedade do agravante de viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco, no prazo máximo de 06 (seis) meses, incluindo-a na dotação financeira para entrar no Orçamento do Estado e na execução orçamentária do primeiro semestre de 2011, tudo de conformidade com os votos em anexo, os quais, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.

Recife, 23 de novembro de 2010.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível do TJPE, provocada a avaliar decisão interlocutória quanto às condições de funcionamento de unidades de aplicação de medidas sócio educativas de internação de adolescentes, aplica permissivo do art. 213 do ECA, para ratificar decisão monocrática que confirmava a possibilidade de concessão de medida distinta da pleiteada pelo Ministério Público, mas que alcança o mesmo objetivo pretendido pelo parquet.

Confira aqui os termos da referida decisão, na sua integralidade.

7ª Câmara Cível

Embargos de Declaração nº 0163.237-9/01 – Recife

Embargante: Associação de Lojistas de Shopping do Estado de Pernambuco – ALOSHOP

Embargado: Estado de Pernambuco

Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

V O T O:

A decisão embargada está acostada às fls. 160/167 dos autos do Agravo de Instrumento em apenso.

Da leitura integrada dos dispositivos legais da Lei Complementar nº 127/07, infere-se que o recolhimento mediante o regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas Empresas de Pequeno Porte e as Microempresas – SIMPLES NACIONAL – não exclui a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados ou no Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital.

Não há que se falar, pois, em incompatibilidade absoluta entre a sistemática do SIMPLES e o regime de recolhimento antecipado do ICMS devido nas operações de aquisição de mercadorias em outros Estados e no Distrito Federal, visto que há previsão expressa nesse sentido na alínea g do inciso XII do §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 127/07.

Citada Lei Complementar, por seu turno, ao disciplinar a exclusão do ICMS devido nas operações em que ocorra recolhimento antecipado do regime do SIMPLES, remete às leis estaduais e distrital, razão pela qual é salutar que façamos a análise do tratamento conferido pela legislação do Estado de Pernambuco à matéria em apreço.

Quando ainda em vigor o Regime Simplificado de Recolhimento do ICMS – SIM-PE, a Portaria nº 83/04 disciplinava a sistemática da antecipação tributária nas operações de aquisição de mercadoria procedente de outra unidade da Federação e dentre os seus dispositivos destaca-se por sua relação com a presente lide, o inciso II, alínea d, item 5, que dispõe, in verbis, que: “II – A antecipação prevista no inciso I não se aplica quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: (…) d) a aquisição da mercadoria for efetuada por: (…) 5. até 30.06.2007, microempresa ou empresa de pequeno porte que utilizem o Regime Simplificado de Recolhimento do ICMS – SIM; (…)”.

Da literalidade do referido dispositivo legal, deflui a exclusão das as Empresas de Pequeno Porte e as Microempresas optantes do SIM-PE do regime de antecipação tributária, mas quando, em uma análise sistemática da legislação que regia o SIM-PE, mais precisamente do Decreto nº 24.769/02, constata-se que há previsão expressa de que os contribuintes que fizessem a opção de enquadramento no CACEPE na condição de microempresa e que adotasse o SIMPLES se sujeitavam ao pagamento do ICMS relativo a operações com mercadorias destinadas à comercialização, ativo fixo, uso e consumo, mediante antecipação do recolhimento do imposto, com ou sem substituição tributária.

Não há, portanto, que se falar que a Portaria nº 83/07 inovou no tratamento da matéria, introduzindo a sistemática do recolhimento antecipado do ICMS no que pertine às microempresas e empresas de pequeno porte, visto que estas, outrora optantes do SIM-PE e agora optantes do SIMPLES NACIONAL já se sujeitavam ao mesmo, nas aquisições de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, inclusive quando destinadas à comercialização.

Ocorre que, não mais subsistente o SIM-PE, face a sua substituição pelo SIMPLES e, obviamente, inaplicável o Decreto nº 24.769/02, que regulamentava exclusivamente o regime outrora vigente, fez-se mister alterar a redação da Portaria nº 83/04, que versava sobre o recolhimento antecipado do ICMS para compatibilizá-lo à criação do SIMPLES, fazendo, assim, introduzir, pela edição da Portaria nº 83/07, a previsão da incidência da sistemática da antecipação tributária para os optantes do SIMPLES, a partir de 01 de julho de 2007.

Ressalte-se que a análise até então encetada por esta Relatoria foi igualmente realizada na decisão objeto dos presentes embargos, não havendo razão na imputação de omissões, ao menos nesse tocante.

Todavia, reconheço que não se esgotou a discussão acerca da legalidade da Portaria nº 83/07, sobretudo no que pertine ao suporte legal da referida previsão do regime de antecipação do recolhimento do ICMS devido nas operações de aquisição de mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, o que, em complementação à decisão embargada, passo a fazê-lo.

Observe-se que, se com a extinção do SIM-PE, ante a instituição do SIMPLES NACIONAL, não mais se poderia utilizar o Decreto nº 24.769/02 como suporte para a Portaria nº 87/07, impende que se encontre amparo legal para a previsão do recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições de mercadorias em outro Estado ou no Distrito Federal, a fim de que se possa conferir aplicabilidade, no âmbito do Estado de Pernambuco, à já aludida alínea g do inciso XII do §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 127/07, o que nos remete à Lei Estadual nº 10.259/89, que instituiu a cobrança do ICMS em Pernambuco.

Afirma o embargado que, no âmbito do Estado de Pernambuco, todos os comerciantes inscritos no CACEPE como atacadistas ou varejistas, que adquiram mercadorias em outras unidade da Federação estão sujeitos ao recolhimento antecipado do ICMS, o que, segundo ele, confere amparo legal à Portaria nº 83/07 e, para tanto, lança mão do artigo 38 da Lei Estadual nº 10.259/89, cuja redação nos revela que: “Art. 38. O Poder Executivo, mediante decreto, poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuada pelo contribuinte.”

Ora, se a teor da Lei ordinária em tela a exigência do pagamento antecipado do ICMS demanda a edição, pelo Poder Executivo, de decreto que o regulamente, não existindo este, não há como se reconhecer amparo legal à previsão do recolhimento antecipado para as microempresas e empresas de pequeno porte pela Portaria nº 83/07, sendo razoável, portanto, a princípio, a alegação do embargante quanto à eiva de ilegalidade que macula dita Portaria.

No que pertine, por sua vez, à suposta cobrança de diferencial entre as alíquotas interna e interestadual, impende que procedamos, mais uma vez, à análise dos dispositivos da Lei Complementar nº 127/07, da Portaria nº 83/04, do Decreto nº 24.769/02, da Portaria nº 83/07 e da Lei Estadual nº 10.259/89.

Inicialmente, compete-nos frisar que a Lei Complementar nº 127/07, na já mencionada alínea g, do inciso XIII do §1º do seu artigo 13, disciplina que o sistema unificado de recolhimento – SIMPLES – não exclui o pagamento do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS devido nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal, nos termos da legislação estadual e distrital.

Mais uma vez, a Lei Complementar nº 127/07 nos remete à legislação estadual, pelo que a ela devemos recorrer.

A Portaria nº 83/04, em sua redação originária, já previa, no seu inciso V, alínea a, item 1 e subitem 1.1, que, para efeito de recolhimento antecipado do ICMS devido em decorrência da aquisição de mercadorias em outra unidade da Federação, seria calculado, aplicando-se sobre a base de cálculo ali definida, na hipótese genérica do adquirente ser inscrito no CACEPE na condição de comerciante atacadista ou varejista, o percentual correspondente à diferença entre a alíquota do ICMS vigente para as operações internas e aquela vigente para as operações interestaduais.

O amparo legal para tal dispositivo da Portaria nº 83/04, por sua vez, advinha do §3º do artigo 1º do Decreto nº 24.769/89, que expressamente dispunha que: “§ 3º Relativamente ao inciso V, “a”, do “caput”, a hipótese de antecipação na aquisição de mercadoria para comercialização, ativo fixo, uso ou consumo em outra Unidade da Federação, sujeita ao pagamento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, fica subordinada às seguintes normas: (NR). I – a mencionada diferença de alíquota será calculada com base no valor da operação; II – fica concedido crédito presumido no montante de 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação quando o remetente estiver estabelecido nas Regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo; III – o disposto no inciso anterior não se aplica quando a alíquota do imposto relativa às operações internas for inferior ou igual àquela prevista para as operações interestaduais realizadas por contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo ou nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, inclusive o Distrito Federal;IV – ficam mantidos os benefícios fiscais previstos na legislação tributária estadual, exceto os relativos a redução de base de cálculo; (ACR) V – quando a operação interna for tributada com alíquota inferior a 17% (dezessete por cento), o crédito fiscal a ser tomado para recolhimento da diferença de alíquota será reduzido na mesma proporção da mencionada redução de alíquota. (ACR).”.

A Portaria nº 83/07, por seu turno, igualmente prevê que, para efeito de recolhimento antecipado do ICMS devido por empresas de pequeno porte e microempresas que tenham adquirido mercadorias em outra unidade da Federação será calculado, aplicando-se sobre a base de cálculo prevista, o percentual correspondente à diferença entre a alíquota do ICMS vigente para as operações internas e aquela vigente para as operações interestaduais. Todavia, diferentemente da Portaria nº 83/04, aquela não possui sustentáculo legal.

De fato, a Lei Estadual nº 10.259/89, ao tratar da matéria, não se refere aos comerciantes que adquirem mercadorias para revenda, como é a hipótese dos associados da embargante, mas apenas em relação às mercadorias destinadas a uso, consumo ou ativo fixo. È o que deflui da literalidade dos artigos infratranscritos: “Art. 3º – Ocorre o fato gerador do imposto: I – na saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte, inclusive cooperativa, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (…). XII – na entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo fixo; (…).Art. 11 – A base de calculo do imposto é: (…) XXI – nas hipóteses do art. 3º, XII e XIII, o valor da operação ou prestação sobre o qual tenha sido cobrado o imposto no Distrito Federal ou Estado de origem. §17 Para efeito do disposto no inciso XXI, do “caput”, o imposto a ser recolhido será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”.

Não obstante se conclua, pelas digressões até então feitas, que a decisão embargada, de fato, foi omissa no tocante à apreciação de alguns dispositivos de lei que trouxeram novo olhar sobre a demanda, mais precisamente sobre a ausência de amparo legal de algumas das disposições da Portaria nº 83/07 que disciplinam o recolhimento antecipado do ICMS, bem como a cobrança do percentual da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações de aquisição de mercadorias advindas de outros Estado da Federação destinadas à revenda, é de se levar em consideração que a via eleita pela Aloshop no 1º Grau para demonstração de sua irresignação, qual seja, o mandado de segurança, requer a comprovação, de plano, do alegado, o que, contudo, não ocorreu, ao menos nos autos do agravo de instrumento em apenso e nos autos dos presentes embargos.

É de se reconhecer que a associação embargante não logrou êxito em demonstrar que sobre as operações de aquisição de mercadorias em outros Estados da Federação, destinadas à revenda, efetuadas pelas suas associadas, incidiu as regras do recolhimento antecipado do ICMS, com incidência, sobre a base de cálculo, de percentual sobre a diferença de valores entre a alíquota interna e a interestadual e, conseqüentemente, que as mesmas sofreram, por parte da autoridade indigitada coatora, ato de ilegalidade ofensivo a direito líquido e certo de sejam possuidoras.

Ante o exposto, voto pelo acolhimento dos presentes aclaratórios, apenas para fins de suprir as indigitadas omissões, rejeitados, contudo, os efeitos modificativos almejados.

                       Recife, ________ de _____________ de 2008.

                      ______________________________________

                          Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

                                                 Relator

Sétima Câmara Cível

Apelação Cível nº 0203629-1 (Vara da Fazenda Pública de Ipojuca)

Apelante: João Felipe Pina Didier E OUTROS

Apelado: Município de Ipojuca

Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por João Felipe Pina Didier e OUTROS, contra sentença da lavra do magistrado Haroldo Carneiro Leão Sobrinho, proferida em sede de Ação Ordinária Declaratória cumulada com outros pedidos 424.2005.001714-0, promovida por João Felipe Pina Didier e OUTROS, que julgou improcedente o pedido, sob o argumento de que é da competência do Município regular assuntos de interesse local.

A presente ação foi ajuizada por particulares, promotores de eventos culturais no Estado de Pernambuco, requerendo que o decreto municipal nº 067/2005 fosse declarado inconstitucional, posto que, ferindo o princípio constitucional da isonomia, proibiu a realização de eventos, shows e apresentações em bares e restaurantes, localizados na orla do município de Ipojuca. Tal ato é uma ofensa, segundo eles, porque possuindo os autores licença provisória de funcionamento, ficaram impossibilitados de exercerem sua atividade comercial. Requereram, outrossim, indenização por danos materiais e morais, em virtude dos prejuízos sofridos.

Vale ressaltar que a referida ação foi proposta em face do ajuizamento de uma ação cautelar preparatória, que, suspendendo os efeitos do Decreto nº 067/2005, deferiu a realização do show na Vila de Todos os Santos, em Maracaípe, no dia 13/11/2005.

O Município de Ipojuca ofertou contestação, defendendo que o Decreto nº 067/2005 veio regulamentar a determinação já prevista na lei municipal nº 1286/2001, que dispõe acerca do plano de Regulamentação da Orla do Município de Ipojuca, não trazendo qualquer inovação na ordem jurídica, como querem fazer crer os autores. Ademais, tal decreto prevê a realização de shows e eventos para aqueles que obtiverem licença permanente e específica. Portanto, não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade. No que se refere ao pedido de indenização por danos materiais e morais, não há nos autos qualquer comprovação dos efetivos prejuízos sofridos pelos autores, limitando-se a deduzir danos hipotéticos devidos a queda na venda de ingressos para o show.

Decisão às fls. 190/195 indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela.

 Contra esse pronunciamento, os apelantes ingressaram com Agravo de Instrumento, tendo obtido antecipação dos efeitos da tutela no plantão judiciário do 2º grau, logrando a realização do show “Pernambuco Festival Music”, nos dias 13 e 14 de outubro de 2006, da lavra do eminente Des. Antônio Fernando de Araújo Martins.

O magistrado de primeiro grau proferiu sentença às fls. 254/261, julgando improcedentes os pedidos contidos na ação ordinária, bem como na ação cautelar.

Apresentada Apelação às fls. 284/294, reiterando os motivos expostos na Inicial.

A municipalidade se manifestou às fls. 265, no sentido de reiterar os termos da decisão singular, requerendo o prosseguimento do feito.

O representante do Ministério Público opinou pelo não provimento do apelo.

É o que se tem de relevante a relatar. À Revisão.

                 Recife, ______ de_____________ de 2010.

 Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

      Relator

Sétima Câmara Cível

Apelação Cível nº 0203629-1 (Vara da Fazenda Pública de Ipojuca)

Apelante: João Felipe Pina Didier E OUTROS

Apelado: Município de Ipojuca

Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

VOTO 

Compulsando os autos verifico que a sentença recorrida não merece reforma.

Versa os autos acerca do pedido de declaração de inconstitucionalidade do decreto nº 067/2001 do município de Ipojuca, por ferir o princípio da isonomia e, consequente, indenização por danos materiais e morais.

De início, deve-se rechaçar a cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal e art. 480 a 483 do CPC, hipótese que ensejaria uma votação em separado e, se fosse o caso, remessa dos autos à Corte Especial deste Sodalício, nos termos de seu Regimento Interno (art. 22, inciso IV).

Isso é possível, porque, conforme se demonstrará mais adiante, a edição do decreto municipal foi com intuito de regulamentar a lei municipal nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do Município de Ipojuca. Tem-se que como a regra é a constitucionalidade da lei, o quórum de maioria absoluta submetida ao Plenário só é aplicável quando se quer declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o que como se verá, não é o caso dos presentes autos. Em verdade, a indigitação de inconstitucionalidade no caso concreto tem apenas o intuito de justificar a tese dos apelantes.

Alegam os Apelantes que são promotores de eventos no Estado de Pernambuco, realizando vários eventos na Vila de Todos os Santos em Maracaípe. No entanto, em 2005, foram surpreendidos com um decreto que proibia a realização de eventos, apresentações e shows por aqueles que não possuam licença permanente e específica do Município.

Segundo sustentam, esse decreto é inconstitucional, posto que violou a competência da Câmara Municipal de Ipojuca, na medida em que esse tipo de regulamentação deve ser feito por legislação específica. Ademais, houve afronta aos princípios do livre exercício da atividade comercial, da isonomia, dentre outros. Some-se a isso o fato de que a condição de licença permanente para poder fazer shows na orla do município de Ipojuca modificou situação fático-jurídica, pois aqueles que detinham licença provisória, como é o caso dos Apelantes, não mais poderão exercer tal direito que antes lhe era facultado.

No entanto, o município de Ipojuca editou a lei nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do município de Ipojuca, definindo normas para uso e ocupação do solo na faixa litorânea do município e comissão de análise de projetos especiais e/ou de impacto. No artigo 23 da referida lei, ficou evidenciado que a ocupação da área litorânea poderá ser feita, desde que obedecidas as condições estabelecidas no plano, não sendo mais permitido o seu uso indiscriminadamente.

Em razão da disciplina legal e utilizando-se do poder regulamentar, com fundamento no artigo 54, V da Lei Orgânica Municipal, o prefeito da municipalidade editou o decreto nº 067/2005, vedando eventos, apresentações e shows promovidos por particulares que não possuam licença permanente e específica do município.

Primeiramente, não há que se falar em inconstitucionalidade, porque como dito, ele fora expedido com supedâneo no poder regulamentar conferido aos Chefes do Poder Executivo, bem como na lei nº 1286/2001, que previa nova regulamentação da orla do município de Ipojuca.

Não há também qualquer inovação na ordem jurídica, posto que visando melhorar a sustentabilidade da orla do dito município, a realização de shows ficou condicionada a expedição de uma licença permanente e específica que atenda aos novos interesses da Administração.

Tem-se que não se pode suscitar, ainda que a título de argumentação, que houve desvio de finalidade, porque além de observar a lei, o prefeito, ao elaborar o decreto, o fez com o intuito de precaução social, ambiental, de segurança, dentre outros, uma vez que a área onde está localizada a Vila de Todos os Santos, possui grande aporte de turistas, as ruas são estreitas e, em determinadas épocas do ano, é local de desova de tartarugas marinhas, não podendo a sua ocupação se dá de forma desordenada. O decreto, pois, foi editado levando em consideração todos esses fatores e visando protegê-los, sendo fruto de uma mudança de mentalidade.

Não se permitir esse tipo de atitude por parte da municipalidade é querer que eles não acompanhem a evolução social, em especial as que vem ocorrendo em relação à defesa do meio ambiente.

Ademais, vale ressaltar que a licença é um ato administrativo vinculado, possuindo direito todo aquele que satisfizer os requisitos estabelecidos. Assim, para os apelantes obterem nova licença deveriam cumprir as exigências. No entanto, como os ora apelantes só possuíam licença provisória, sentiram-se lesados.

Ocorre que, não obstante a menção da licença provisória dos apelantes, esta em nenhum momento foi acostada aos presentes autos, limitando-se os interessados a dizer que esta se encontrava nos autos do Agravo Instrumento.

Ora, como pode os apelantes dizer que houve ofensa ao princípio da isonomia, se nem a prova de seu pretenso direito, qual seja, a licença provisória, foi juntada aos autos?! Esse tipo de prova é essencial para melhor deslinde da causa, bem como sem a sua comprovação é impossível afirmar que houver ofensa ao princípio da isonomia, sendo esta mais uma razão para se considerar que não houve ofensa ao referido princípio.

Outrossim, ainda que se considerasse que houve ofensa ao princípio da isonomia, ad argumentam tantum, também não há nos autos qualquer prova de efetivo prejuízos por parte dos apelantes. Eles apenas demonstraram que são promotores de eventos e que, por várias vezes, realizaram show na Vila de Todos os Santos, em Maracaípe, trazendo, inclusive, folders de divulgação.

Destaque-se, por oportuno, que, à época, os shows foram realizados, mediante provimento jurisdicional liminar (fls.65/66v; 200/203).

Tem-se que, diante da ausência de meios probatórios, não se pode auferir se houve efetivo prejuízo, e, consequentemente, o seu quantum. Se não há o dano, não há o dever de indenizar, porque ausente um dos pressupostos da responsabilidade civil, não se aplicando, assim, o artigo 37, §6º da Constituição Federal.

Ante todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível, por não haver nos autos provas do direito dos Apelantes, mantendo em todos os seus termos a sentença recorrida. Condeno ainda ao pagamento em custas e honorários advocatícios em R$1.000,00 (hum mil reais).

É como voto.

 Recife, ______ de_____________ de 2010.

 Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

Relator

Sétima Câmara Cível

Apelação Cível nº 0203629-1 (Vara da Fazenda Pública de Ipojuca)

Apelante: João Felipe Pina Didier E OUTROS

Apelado: Município de Ipojuca

Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.  DECRETO MUNICIPAL Nº 067/2005. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS EM FACE DE PREJUÍZOS ADVINDOS DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE PROVAS.

1. Versa os autos acerca do pedido de declaração de inconstitucionalidade do decreto nº 067/2001 do município de Ipojuca, por ferir o princípio da isonomia e, consequente, indenização por danos materiais e morais.

2. De início, deve-se rechaçar a cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal e art. 480 a 483 do CPC, hipótese que ensejaria uma votação em separado e, se fosse o caso, remessa dos autos à Corte Especial deste Sodalício, nos termos de seu Regimento Interno (art. 22, inciso IV).

3. Isso é possível, porque, conforme se demonstrará mais adiante, a edição do decreto municipal foi com intuito de regulamentar a lei municipal nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do Município de Ipojuca. Tem-se que como a regra é a constitucionalidade da lei, o quórum de maioria absoluta submetida ao Plenário só é aplicável quando se quer declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o que como se verá, não é o caso dos presentes autos. Em verdade, a indigitação de inconstitucionalidade no caso concreto tem apenas o intuito de justificar a tese dos apelantes.

4. Alegam os Apelantes que são promotores de eventos no Estado de Pernambuco, realizando vários eventos na Vila de Todos os Santos em Maracaípe. No entanto, em 2005, foram surpreendidos com um decreto que proibia a realização de eventos, apresentações e shows por aqueles que não possuam licença permanente e específica do Município.

5. Segundo sustentam, esse decreto é inconstitucional, posto que violou a competência da Câmara Municipal de Ipojuca, na medida em que esse tipo de regulamentação deve ser feito por legislação específica. Ademais, houve afronta aos princípios do livre exercício da atividade comercial, da isonomia, dentre outros.

6. No entanto, o município de Ipojuca editou a lei nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do município de Ipojuca, definindo normas para uso e ocupação do solo na faixa litorânea do município e comissão de análise de projetos especiais e/ou de impacto. No artigo 23 da referida lei ficou evidenciado que a ocupação da área litorânea poderá ser feita, desde que obedecidas as condições estabelecidas no plano, não sendo mais permitido o seu uso indiscriminadamente.

7. Em razão da disciplina legal e utilizando-se do poder regulamentar, com fundamento no artigo 54, V da Lei Orgânica Municipal, o prefeito da municipalidade editou o decreto nº 067/2005, vedando eventos, apresentações e shows promovidos por particulares que não possuam licença permanente e específica do município.

8. Não há que se falar em inconstitucionalidade, porque como dito ele fora expedido com supedâneo no poder regulamentar conferido aos Chefes do Poder Executivo, bem como na lei nº 1286/2001, que previa nova regulamentação da orla do município de Ipojuca. Não há também qualquer inovação na ordem jurídica, posto que visando melhorar a sustentabilidade da orla do dito município, a realização de shows ficou condicionada a expedição de uma licença permanente e específica que atenda aos novos interesses da Administração.

9.Ocorre que, não obstante a menção da licença provisória dos apelantes, esta nem nenhum momento foi acostada aos presentes autos, limitando-se os interessados a dizer que esta se encontrava nos autos do Agravo Instrumento. Ora, como pode os apelantes dizer que houve ofensa ao princípio da isonomia, se nem a prova de seu pretenso direito, qual seja, a licença provisória, foi juntada aos autos?! Esse tipo de prova era essencial para melhor deslinde da causa, bem como sem a sua comprovação é impossível afirmar que houver ofensa ao princípio da isonomia, sendo esta mais uma razão para se considerar que não houve ofensa ao referido princípio.

8. Outrossim, ainda que se considerasse que houve ofensa ao princípio da isonomia, ad argumentam tantum, também não há nos autos qualquer prova de efetivo prejuízos por parte dos apelantes. Eles apenas demonstraram que são promotores de eventos e que, por várias vezes, realizaram show na Vila de Todos os Santos, em Maracaípe, trazendo, inclusive, folders de divulgação.

9. Decisão unânime. Apelação improvida.

ACÓRDÃO                                                                             15

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0203629-1, da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ipojuca, em que figura como Apelante, João Felipe Pina Didier e OUTROS, e como Apelado, o Município de Ipojuca, ACORDAM os Exmos. Senhores Desembargadores da Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, unanimemente, NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível, por não haver nos autos provas que demonstrem provas de seu direito a ensejar a responsabilidade da edilidade.

            Recife, ____ de ________ de 2010.

         Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo

         Relator