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RELATÓRIO/VOTO E ACÓRDÃO DA APELAÇÃO CIVIL SOBRE PEDIDO DE NOVA CORREÇÃO DE PROVA DISSERTATIVA NO CONCURSO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO, NO QUAL A CANDIDATA É DEFICIENTE AUDITIVA
08-11-2019 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo
3ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 0000117-27.2018.8.17.2001 – 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Apelante: B. L. de F. B.
Apelados: Estado de Pernambuco e OUTRO
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, Dr. Haroldo Carneiro Leão Sobrinho, nos autos da Ação Anulatória c/c Obrigação de Fazer e Indenização por Danos Morais nº 0000117-27.2018.8.17.2001, promovida por B. L. de F. B., em desfavor do Estado de Pernambuco e do Instituto Brasileiro de Formação e Capacitação – IBFC, na qual julgou improcedente o pedido de nova correção da prova discursiva lançado na atrial.
Para uma melhor visualização da lide, peço vênia para transcrever relatório sentencial:
_________________, brasileira, solteira, estudante de Direito, inscrita no RG sob o nº __________ SDS/PE e no CPF sob o nº ____________, com residência situada na ______________, vem, por seu advogado, propor processo de conhecimento em face de ESTADO DE PERNAMBUCO, pessoa jurídica de direito público interno, cujo órgão de representação judicial está situado na Rua do Sol, 143, Santo Antônio, Recife/PE, e do INSTITUTO BRASILEIRO DE FORMAÇÃO E CAPACITAÇÃO (IBFC), com endereço situado na Rua Waldomiro Gabriel de Mello, 86 – Chácara Agrindus, CEP 06763-020 – Taboão da Serra – SP;, pugnando a procedência do(s) pedido(s)
1. Diante de situação que legitima a intervenção do Poder Judiciário, e considerando o disposto no subitem 6.11 do Edital nº 01/2017 do concurso ao provimento de vagas do TJPE, aliado ao item 4.4 da Recomendação nº 01/2010, Presidência da República, e arts. 3º, III e 4º, §1º, da LBI (Lei nº 13.146/15), que seja nomeado Professor de Língua Portuguesa para Surdos (preferencialmente) ou Professor de Língua Portuguesa acompanhado de um Intérprete de Libras para que, em atenção aos direitos da candidata, proceda à nova correção de sua prova discursiva (redação), cujo resultado deverá ser considerado como oficial pelo TJPE e Comissão Organizadora do Concurso (inscrição nº 0712262-4, cargo de Técnico Judiciário-TPJ / Judiciária Polo 10 – Agreste Meridional), procedendo-se à eventual reclassificação da candidata; 2. Na eventualidade de Vossa Excelência entender que não é possível acolher o pedido anterior, que os Demandados sejam obrigados a realizar nova correção da prova discursiva da Srta. _____________ (inscrição nº ________, cargo de Técnico Judiciário-TPJ / Judiciária Polo 10 – Agreste Meridional), indicando e comprovando o currículo do Professor de Língua Portuguesa para Surdos ou Professor de Língua Portuguesa acompanhado de um Intérprete de Libras que efetuará a correção. Que a candidata seja reclassificada conforme a nova pontuação por ela obtida; 3. Condenação dos réus no pagamento das custas processuais/periciais e honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 20% do valor da causa. O pedido liminar não foi apreciado. RESPOSTA DO RÉU O ESTADO DE PERNAMBUCO ofertou Contestação, aduzindo ausência de citação dos litisconsortes necessários e a impossibilidade de revisão judicial do critério de avaliação adotado no concurso público. O IBFC suscitou a ilegitimidade passiva sob o argumento de que seria órgão com função meramente executiva. A parte Autora apresentou Réplica. O Ministério Público foi intimado a se manifestar, opinando pela extinção do processo. É o Relato. Decido. |
Sentença prolatada (ID nº 6142830), a qual julgou improcedente o pleito autoral, condenando-a em custas e honorários sucumbenciais, estes arbitrados em 10% sobre o valor da causa.
Irresignada, a demandante apela (ID. 6142832).
Nas suas razões, repete toda a tese atrial, em especial, a questão de que houve negativa de vigência ao art. 1º e interpretação/aplicação equivocada do parágrafo único do art. 4º, ambos da lei nº 10.436/02.
Contrarrazões pelo IBFC (ID. 6142836) e pelo Estado de Pernambuco (ID. 6368783). Em cada contraminuta, as partes pugnam, por óbvio, pelo não provimento do recurso da parte adversa.
O Estado de Pernambuco acresce, nas suas contrarrazões, a preliminar de ausência de citação dos litisconsortes necessários.
Manifestação ministerial, nesta Instância (ID. 6943189), a Procuradora de Justiça se despontou pelo não provimento do apelo.
É o relatório. À pauta.
Recife, de de 2019.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
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3ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 0000117-27.2018.8.17.2001 – 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Apelante : B. L. de F. B.
Apelados : Estado de Pernambuco e OUTRO
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
VOTO – preliminar – necessidade de formação de litisconsórcio 08
Em juízo de admissibilidade tenho que o apelo foi tempestivamente interposto. Recebo em duplo efeito.
Ultrapassado o juízo de admissibilidade, passo ao voto.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário em relação aos demais aprovados no concurso público, uma vez que possuem mera expectativa de direito. Vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INOCORRÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
- Hipótese em que o Tribunal local consignou (fl. 632, e-STJ): “Como se observa, o CESPE/UnB é mero executor do certame, contratado, neste caso, pelo Estado do Piauí para elaboração e execução do processo seletivo, não possuindo, assim, razão para se acatar as preliminares arguidas pelo Estado”.
- A jurisprudência do STJ é no sentido de que, tendo a banca sido contratada pelo Poder Público do Estado, para atuar como mera executora, atuando por delegação, compete ao juízo comum estadual dirimir controvérsias acerca do referido certame.
- O Superior Tribunal de Justiça entende que, em se tratando de concurso público, não há a formação de litisconsórcio passivo necessário, visto que os candidatos detêm apenas expectativa de direito à nomeação.
- O STJ possui entendimento de que, para aferir a existência de direito líquido e certo à concessão da segurança ou a necessidade de dilação probatória, seria preciso exceder os fundamentos colacionados no acórdão recorrido, com a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas, inviável em Recurso Especial, consoante a Súmula 7/STJ.
- Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1747897/PI, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 11/03/2019)
No caso em apreço, também se faz desnecessário quando a decisão não tem o condão de garantir a aprovação final do candidato no concurso e há mera expectativa de direito ao preenchimento da vaga pretendida.
Assim, voto pela rejeição da presente preliminar.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
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3ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 0000117-27.2018.8.17.2001 – 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Apelante : B. L. de F. B.
Apelados : Estado de Pernambuco e OUTRO
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
VOTO – mérito 08
A questão sob análise estaciona no pedido de (nova) correção da prova subjetiva (redação) da apelante, desta vez, por “Professor de Língua Portuguesa para Surdos (preferencialmente) ou Professor de Língua Portuguesa acompanhado de um Intérprete de Libras”.
Para tanto, alega que seu direito repousa no “subitem 6.11 do Edital nº 01/2017 do concurso ao provimento de vagas do TJPE, aliado ao item 4.4 da Recomendação nº 01/2010, Presidência da República, e arts. 3º, III e 4º, §1º, da LBI (Lei nº 13.146/15)”.
Pois bem.
Antes de transcrever as normas do concurso público em referência (Edital) e os preceitos legais apontados pela apelante, necessário que se diga que a apelante, ________________, participou do concurso público do TJPE, inscrição nº ________, para o cargo de Técnico Judiciário-TPJ / Judiciária Polo 10 – Agreste Meridional, como pessoa com deficiência. Na sua prova subjetiva (redação), obteve a nota de 27,4 enquanto que o Edital previa, como nota mínima, 30 pontos.
Edital
6.11. Ressalvadas as disposições especiais contidas neste Edital, os candidatos portadores de deficiência participarão do concurso em igualdade de condições com os demais candidatos, no que tange ao horário, ao conteúdo, à correção das provas, aos critérios de avaliação e aprovação, à pontuação mínima exigida e a todas as demais normas de regência do concurso. |
Recomendação nº 001, de 15 de Julho de 2010. Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa com Deficiência.
4. Quanto aos critérios de avaliação
4.1. O edital deverá explicitar os mecanismos e critérios de avaliação das provas discursivas e/ou de redação dos candidatos surdos ou com deficiência auditiva, valorizando o aspecto semântico e reconhecendo a singularidade linguística da LIBRAS. 4.2. Deve-se considerar que a pessoa surda educada na língua de sinais, necessariamente sofrerá influências desta na sua produção escrita, tornando necessário o estabelecimento de critérios diferenciados de correção de provas discursivas e de redações, a fim de proporcionar tratamento isonômico aos candidatos surdos. Nesse sentido, deverão ser instituídos critérios que valorizem o aspecto semântico (CONTEÚDO) e sintático em detrimento do aspecto estrutural (FORMA) da linguagem, fazendo-se a distinção entre “conhecimento” e “desempenho lingüístico”. 4.3. Deverão ser previstos, na aplicação de prova discursiva e/ou de redação, mecanismos que indiquem ser o candidato com deficiência auditiva, sem que seja ele identificado nominalmente. 4.4. As provas de redação e/ou discursivas, aplicadas a pessoas surdas ou com deficiência auditiva, deverão ser avaliadas somente por Professores de Língua Portuguesa para Surdos ou professores de Língua Portuguesa acompanhados de um intérprete de Libras. |
Lei nº 13.146/15 – Lei Brasileira de Inclusão – LBI.
Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:
[…]; III – tecnologia assistiva ou ajuda técnica: produtos, equipamentos, dispositivos, recursos, metodologias, estratégias, práticas e serviços que objetivem promover a funcionalidade, relacionada à atividade e à participação da pessoa com deficiência ou com mobilidade reduzida, visando à sua autonomia, independência, qualidade de vida e inclusão social; Art. 4o Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação. § 1o Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas. […] |
Fazendo uma circunspeção acerca do tema, pode-se verificar que merece guarida o pedido da apelante em ter a sua prova revista, desta vez por professor habilitado às suas necessidades, quais sejam, de pessoas surdas alfabetizadas em libras que necessitam que sua prova discursiva atendam as especificidades da língua.
Para tanto é importante que se faça os seguintes apontamentos.
É de saber comezinho que a intervenção do Poder Judiciário, em matéria de concurso público, somente tem lugar na hipótese de flagrante ilegalidade na elaboração ou correção de provas, por parte da banca examinadora, sem o respeito às normas veiculadas no edital. No caso em concreto, a apelante requer que sua prova seja corrigida por meio não disponibilizado em edital, ou seja, que sua prova seja corrigida por professor habilitado em libras, hipótese não contemplada no edital.
Portanto, não se trata de alteração de gabarito, ou pior, correção da prova pelo judiciário. Não é isso. O caso apresentado concentra-se na necessidade (ou não) de correção da prova discursiva por profissional habilitado em libras considerando, por certo, as especificidades linguísticas da Libra.
Assim, tenho que as teses impugnadoras dos réus concentraram-se no fato de que a candidata deveria ter solicitado a condição especial para a aplicação do teste. Como dito, não há o que falar em aplicação, mas sim em correção.
Sobre tal ponto, se os réus tivessem provado que o exame discursivo aplicado à apelante fora, de fato, corrigido por profissional habilitado em libras, não haveria mais discussão aqui e a nota seria mantida.
Porém, é patente a distinção entre a causa de pedir/pedido da candidata/apelante e a defesa técnica apresentada os réus/apelados, vejamos:
Todavia, a candidata em comento, não apontou nenhum registro na Ata de Aplicação de Prova, sobre qualquer descumprimento de solicitações ou situações anormais durante a realização das provas na sua sala.
As condições para que a candidata realizasse a prova foram todas providas e, a mesma conseguiu transcrevê-la normalmente. (IBFC – ID 6142807). |
… houve total atendimento às solicitações da Autora no tocante à assistência técnica necessária à deficiência da mesma para realização da prova discursiva. Portanto, foram devidamente fornecidas à Autora as condições asseguradoras de isonomia material entre a mesma e os demais candidatos considerada a sua deficiência, verificando-se a lisura e regularidade em todo o procedimento de aplicação e correção da prova. (Estado de Pernambuco – ID 6142815). |
Por outro lado, tenho que resta frágil a alegação do Estado de Pernambuco ao afirmar que “verifica-se dos próprios documentos acostados à inicial, notadamente da cópia da prova de redação da Autora (anexa á inicial) que a mesma, quanto à forma, apresenta-se absolutamente escorreita, sendo patente que a mesma apresenta alfabetização na língua portuguesa, não apresentando qualquer dificuldade de escrita decorrente de sua deficiência auditiva”.
Ora, ao tempo que defende que o judiciário não pode interferir na correção das provas, passa a defender, como próprio avaliador fosse, que a prova da candidata não teve qualquer relação de prejudicialidade, quanto a correção, com a deficiência apresentada. E acrescenta: “apresenta alfabetização na língua portuguesa”. Parece contraditório, e é.
Nesta toada, agiu em erro in judicando o magistrado sentenciante ao acolher a tese de que a deficiência apresentada pela candidata em nada prejudica na execução da prova discursiva. Neste ponto, transcrevo trecho da fundamentação da sentença:
A prova de redação foi apresentada à candidata na forma escrita, com orientação suficiente à compreensão do tema, sendo o critério de avaliação do edital circunscrito ao exame de texto escrito produzido pelo candidato.
Não me parece razoável, para o caso específico, exigir a presença de avaliador na banca examinadora versado em linguagem de sinais (natureza visual-motora). A candidata pode se expressar na forma escrita de forma clara, como se exemplifica o documento id. 26890380 (recurso administrativo), id. 26890509 (requerimento administrativo) e as diversas correspondências eletrônicas acostadas aos autos produzidas pela candidata. |
Assim, ao tempo que defendem – réus e juiz sentenciante, de que não cabe ao judiciário reavaliar questões de concurso, passam a “corrigir” a redação da candidata atestando que não houve prejuízo na correção. Passaram a ser, de fato, avaliadores.
É temerário apontar que a candidata se expressa “com orientação suficiente à compreensão do tema” em razão de ter redigido recurso administrativo, requerimento administrativo e emails como sendo suficiente, em grau de avaliação técnica em um concurso público. Parâmetros totalmente distintos.
Como se não bastasse, a libras é considerada língua oficial1 e, não língua substitutiva. Assim, provas escritas na língua portuguesa, devem obedecer a orientação gramatical-linguística das Libras.
Resta saber se a ausência dessa hipótese de correção acarreta em flagrante ilegalidade capaz de autorizar a revisão da prova e, caso positivo, se acarreta em violação ao princípio da vinculação do edital do certame.
POIS BEM.
A pessoa com surdez tem uma dificuldade natural por não conseguir interpretar a linguagem falada e empreende um esforço ainda maior para memorizar os signos e as regras gramaticais, já que correlaciona as ideias de maneira diferenciada por meio da Linguagem Brasileira de Sinais (Libras).
Neste ponto, ao contrário dos réus – que não trouxeram qualquer prova, a apelante anexou três pareceres dos professores Silas Nascimento dos Santos (ID 6142787) – Mestre em Educação pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e Especialista em Educação Especial pela Faculdade Frassinete do Recife, por Priscylla Alexandra dos Santos Freitas Souza (ID. 6142794) – Licenciada em Letras/Português pela Faculdade de Formação de Professores de Belo Jardim FABEJA e Especialista em Língua Brasileiras de Sinais – Libras pelo Centro Universitário Sociesc e, pela Professora, Raquel de Fátima Feitosa (ID 6142797) – Licenciada em Letras Português/Inglês – FABEJA, Especialista em Língua Portuguesa AEB e Licenciada em Letras/Libras pela Universidade Federal da Paraíba.
Todos eles apontaram que “a limitação auditiva impõe dificuldade no processo de aquisição dessa modalidade” (escrita) assim, corroboram a necessidade de correção de provas por pessoas (professores) aptas a alcançaram essa necessidade.
Trata-se, portanto, de equidade em concurso público. Não podemos falar em igualdade, pois estaríamos dando às pessoas as mesmas oportunidades (no caso, o mesmo método de correção), quando na verdade, devemos adaptar as oportunidades deixando-as justas, caso a caso.
Não distante disso, é fato que o dever decorre de previsões na Constituição Federal, que garantem o direito à igualdade, cidadania e dignidade da pessoa humana e veda qualquer tipo de discriminação, além de assegurar medidas assistivas, adequadas a necessidade de cada caso em concreto.
Na busca pela igualdade material e promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência, o Poder Legislativo Estadual, no uso de sua competência legislativa concorrente, segundo art. 24, XIV, da Constituição Federal, dedica-se à edição de normas que busquem a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência. Dentre esses objetivos está a necessidade de neutralizar ou minimizar as dificuldades de inserção enfrentadas pelas pessoas com deficiência.
Em âmbito infraconstitucional, os direitos dos portadores de deficiência são assegurados pela Lei Federal nº 7.853/89, que visa sua integração social, regulamentada pelo Decreto nº 3.298/99; pelo Decreto nº 6.949/2009, que incorporou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência ao ordenamento jurídico pátrio.
Já em nível estadual, vigora a Lei nº 16.358/18 que, embora não estava em vigor quando da execução do concurso (Edital de 2017), apresenta elementos que garantem o uso correlato dos princípios garantidores da equidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, em especial, daquelas pessoas com deficiência, vejamos:
Art. 1º As provas escritas realizadas por pessoas com deficiência auditiva, em vestibulares e processos seletivos de qualquer natureza, no âmbito do Estado de Pernambuco, para ingresso de estudantes em cursos de ensino técnico ou superior, deverão ser corrigidas por profissionais com habilitação em Libras.
- 1º Entende-se como Libras (Língua Brasileira de Sinais) a forma de comunicação e expressão em que o sistema linguístico de natureza visual-motora, com estrutura gramatical própria, constitui sistema linguístico de transmissão de ideias e fatos, oriundos de comunidades de pessoas surdas do Brasil, nos termos da Lei Federal nº 10.436, de 24 de abril de 2002.
- 2º Para fazer jus à correção da prova escrita por profissional habilitado em Libras, o candidato com deficiência auditiva deve informar sua condição no ato da inscrição no vestibular ou processo seletivo, conforme o caso.
Assim, hoje, em virtude da vigência da referida Lei, não haveria espaço para debates. O direito estava garantido e pronto.
Assim, afastando a aplicação retroativa da lei, mas, utilizando os argumentos influenciadores desta, só me fazem acreditar na potencialidade do direito apresentado, principalmente, quando atinamos aos princípios constitucionais já citados.
Neste sentido, ainda nas razões do projeto de lei, o Deputado Ricardo Costa, fez constar na justificativa do seu projeto (lei nº 16.358/18) que:
O presente Projeto de Lei visa possibilitar que a redação e a prova de interpretação de texto, quando realizada por um surdo alfabetizado em LIBRAS em vestibulares, concursos, ou qualquer outro tipo de prova escrita, seja corrigida por um profissional capacitado e formado em LIBRAS, levando-se em conta as estruturas semânticas da LIBRAS. A redação quando escrita por um alfabetizado em Libras possui estrutura semântica diferente daquela escrita por um alfabetizado em português, como demonstra o exemplo:
a) O alfabetizado em português escreve: Eu sou alfabetizado em português. b) O alfabetizado em Libras escreve: Português alfabetizado eu sou. Portanto, devido a esta diferença semântica as provas de redação e de interpretação realizadas pelo deficiente auditivo não podem ser corrigidas de modo genérico levando em conta apenas a 1ª língua oficial, mas considerar a 2ª língua oficial isto é, a LIBRAS, e, portanto se faz necessário que sejam corrigidas por profissional formado em LIBRAS. |
Assim, tenho que deve ser levado em conta que as estruturas semânticas que são específicas das Libras. A redação quando escrita por um alfabetizado em Libras possui estrutura semântica diferente daquela escrita por um alfabetizado em português.
Tanto é que existe, à nível nacional, o projeto de lei nº 1231/2019 da senadora Mara Gabrilli que “Cria medidas de acessibilidade da pessoa com deficiência auditiva nos concursos públicos federais e no exercício do cargo ou emprego público. Disciplina a aplicação da Língua Brasileira de Sinais – Libras na disponibilização do edital e na realização das provas”.
Atualmente, o PL encontra-se na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (Secretaria de Apoio à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania), segue justificativa da aprovação do projeto na referida comissão:
De fato, a Lei Federal nº 10.436, de 24 de abril de 2002, reconhece a Língua Brasileira de Sinais (Libras) como meio legal de comunicação e expressão, tornando imperativa a garantia de atendimento e tratamento adequado às pessoas com deficiência auditiva.
Regulamentando a referida Lei, eis o que prevê o Decreto nº 5.626, de dezembro de 2005, exemplificativamente, acerca dos mecanismos de avaliação da produção escrita dos deficientes auditivos: Art. 14. As instituições federais de ensino devem garantir, obrigatoriamente, às pessoas surdas acesso à comunicação, à informação e à educação nos processos seletivos, nas atividades e nos conteúdos curriculares desenvolvidos em todos os níveis, etapas e modalidades de educação, desde a educação infantil até à superior. § 1o Para garantir o atendimento educacional especializado e o acesso previsto no caput, as instituições federais de ensino devem: VI – adotar mecanismos de avaliação coerentes com aprendizado de segunda língua, na correção das provas escritas, valorizando o aspecto semântico e reconhecendo a singularidade lingüística manifestada no aspecto formal da Língua Portuguesa; Destaque-se, ainda, que as proposições estão plena e materialmente compatíveis com o corpo constitucional, notadamente com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e com os princípios estabelecidos na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, mais conhecida por Convenção de Nova Iorque, tratado internacional com força constitucional, vez que aprovado segundo o rito previsto no art. 5º, §2º, CF/88. |
Desta feita, somando aos argumentos da Lei Estadual e do PL citados, tenho ainda que o Decreto Federal nº 3.298, de 20 de Dezembro de 1999, que regulamenta a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, em seus artigos nº 37 a 43, já dispõe sobre o direto à igualdade plena nas condições de acesso ao cargo público, especificamente em matéria de concurso público.
Tanto é que, a título exemplificativo/argumentativo, trago que no ano de 2014, o Ministério Público Federal entrou com ação civil pública (nº 0801980-11.2014.4.05.8300) em face do INSTITUTO NACIONAL DE ESTUDOS E PESQUISAS EDUCACIONAIS ANISIO TEIXEIRA – INEP para que este, adotasse critérios diferenciados utilizados na correção das redações dos candidatos com deficiência auditiva/surdos – correção de provas subjetivas por professores habilitados em libras – no ENEN 2014.
As exigências foram as seguintes (em repetição à Recomendação nº 01/2010 do CONADE):
c.4 Quanto aos critérios de avaliação
4.1 O edital do ENEM deverá explicitar os mecanismos e critérios de avaliação das provas discursivas e/ou de redação dos candidatos surdos ou com deficiência auditiva, valorizando o aspecto semântico e reconhecendo a singularidade linguística da LIBRAS.
4.2 Deve-se considerar que a pessoa surda educada na língua de sinais, necessariamente sofrerá influências desta na sua produção escrita, tornando necessário o estabelecimento de critérios diferenciados de correção de provas discursivas e de redações, a fim de proporcionar tratamento isonômico aos candidatos surdos. Nesse sentido, deverão ser instituídos critérios que valorizem o aspecto semântico (CONTEÚDO) e sintático em detrimento do aspecto estrutural (FORMA) da linguagem, fazendo-se a distinção entre ‘conhecimento’ e ‘desempenho linguístico’. 4.3 Deverão ser previstos, na aplicação de prova discursiva e/ou de redação, mecanismos que indiquem ser o canditato com deficiência auditiva, sem que seja ele identificado nominalmente. 4.4 As provas de redação e/ou discursivas, aplicadas a pessoas surdas ou com deficiência auditiva, deverão ser avaliadas somente por Professores de Língua Portuguesa para Surdos ou professores de Língua Portuguesa acompanhados de um intérprete de Libras. |
Hoje, apesar de não haver lei federal neste sentido – expresso de correção, o ENEN já corrige as provas subjetivas, de estudantes com deficiência auditiva, por professores habilitados em libras.
Assim, por tudo que fora exposto, voto no sentido de dar provimento ao apelo para garantir que a apelada tenha a prova corrigida por Professor de Língua Portuguesa para Surdos ou Professor de Língua Portuguesa acompanhado de um Intérprete de Libras. Com a inversão dos honorários.
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1 Art. 1o É reconhecida como meio legal de comunicação e expressão a Língua Brasileira de Sinais – Libras e outros recursos de expressão a ela associados. (lei nº 10.436/02).
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
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3ª Câmara de Direito Público
Apelação Cível nº 0000117-27.2018.8.17.2001 – 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Apelante : B. L. de F. B.
Apelados : Estado de Pernambuco e OUTRO
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
CONCURSO PÚBLICO. PROVA SUBJETIVA. REDAÇÃO. CANDIDATA DEFICIENTE. SURDEZ. CORREÇÃO DA PROVA CONFORME EDITAL. ALEGAÇÃO DE QUEBRA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO COM DEMAIS CANDIDATOS. AFASTADA. MÉRITO. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO QUE GARANTA A ACESSIBILIDADE DE PESSOAS COM DEFICIENCIA AUDITIVA. RECONHECIMENTO DA LIBRAS COMO LÍNGUA OFICIAL. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO TEXTO POR PROFISSIONAL HABILITADO EM LIBRAS. EQUIDADE EM CONCURSO PÚBLICO QUE SE IMPÕE PELA VIA CONSTITUCIONAL. APELO QUE SE DÁ PROVIMENTO.
- A questão sob análise estaciona no pedido de (nova) correção da prova subjetiva (redação) da apelante, desta vez, por “Professor de Língua Portuguesa para Surdos (preferencialmente) ou Professor de Língua Portuguesa acompanhado de um Intérprete de Libras”.
- Para tanto, alega que seu direito repousa no “subitem 6.11 do Edital nº 01/2017 do concurso ao provimento de vagas do TJPE, aliado ao item 4.4 da Recomendação nº 01/2010, Presidência da República, e arts. 3º, III e 4º, §1º, da LBI (Lei nº 13.146/15)”.
- Preliminar de formação de litisconsórcio necessário. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário em relação aos demais aprovados no concurso público, uma vez que possuem mera expectativa de direito. Preliminar afastada.
- Mérito. A apelante, _______________, participou do concurso público do TJPE, inscrição nº ___________, para o cargo de Técnico Judiciário -TPJ / Judiciária Polo 10 – Agreste Meridional, como pessoa com deficiência. Na sua prova subjetiva (redação), obteve a nota de 27,4 enquanto que o Edital previa, como nota mínima, 30 pontos.
- É de saber comezinho que a intervenção do Poder Judiciário, em matéria de concurso público, somente tem lugar na hipótese de flagrante ilegalidade na elaboração ou correção de provas, por parte da banca examinadora, sem o respeito às normas veiculadas no edital. No caso em concreto, a apelante requer que sua prova seja corrigida por meio não disponibilizado em edital, ou seja, que sua prova seja corrigida por professor habilitado em libras, hipótese não contemplada no edital.
- Portanto, não se trata de alteração de gabarito, ou pior, correção da prova pelo judiciário. Não é isso. O caso apresentado concentra-se na necessidade (ou não) de correção da prova discursiva por profissional habilitado em libras considerando, por certo, as especificidades linguísticas da Libra.
- Assim, tem-se que as teses impugnadoras dos réus concentraram-se no fato de que a candidata deveria ter solicitado a condição especial para a aplicação do teste. Como dito, não há o que falar em aplicação, mas sim em correção.
- Sobre tal ponto, se os réus tivessem provado que o exame discursivo aplicado à apelante fora, de fato, corrigido por profissional habilitado em libras, não haveria mais discussão aqui e a nota seria mantida.
- Resta frágil a alegação do Estado de Pernambuco ao afirmar que “verifica-se dos próprios documentos acostados à inicial, notadamente da cópia da prova de redação da Autora (anexa á inicial) que a mesma, quanto à forma, apresenta-se absolutamente escorreita, sendo patente que a mesma apresenta alfabetização na língua portuguesa, não apresentando qualquer dificuldade de escrita decorrente de sua deficiência auditiva”.
- Ora, ao tempo que defende que o judiciário não pode interferir na correção das provas, passa a defender, como próprio avaliador fosse, que a prova da candidata não teve qualquer relação de prejudicialidade, quanto a correção, com a deficiência apresentada. E acrescenta: “apresenta alfabetização na língua portuguesa”. Parece contraditório, e é.
- Nesta toada, agiu em erro in judicando o magistrado sentenciante ao acolher a tese de que a deficiência apresentada pela candidata em nada prejudica na execução da prova discursiva.
- Assim, ao tempo que defendem – réus e juiz sentenciante, de que não cabe ao judiciário reavaliar questões de concurso, passam a “corrigir” a redação da candidata atestando que não houve prejuízo na correção. Passaram a ser, de fato, avaliadores.
- É temerário apontar que a candidata se expressa “com orientação suficiente à compreensão do tema” em razão de ter redigido recurso administrativo, requerimento administrativo e emails como sendo suficiente, em grau de avaliação técnica em um concurso público. Parâmetros totalmente distintos.
- Como se não bastasse, a libras é considerada língua oficial2 e, não língua substitutiva. Assim, provas escritas na língua portuguesa, devem obedecer a orientação gramatical-linguística das Libras.
- A pessoa com surdez tem uma dificuldade natural por não conseguir interpretar a linguagem falada e empreende um esforço ainda maior para memorizar os signos e as regras gramaticais, já que correlaciona as ideias de maneira diferenciada por meio da Linguagem Brasileira de Sinais (Libras).
- Neste ponto, ao contrário dos réus – que não trouxeram qualquer prova, a apelante anexou três pareceres dos professores Silas Nascimento dos Santos (ID 6142787) – Mestre em Educação pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e Especialista em Educação Especial pela Faculdade Frassinete do Recife, por Priscylla Alexandra dos Santos Freitas Souza (ID. 6142794) – Licenciada em Letras/Português pela Faculdade de Formação de Professores de Belo Jardim FABEJA e Especialista em Língua Brasileiras de Sinais – Libras pelo Centro Universitário Sociesc e, pela Professora, Raquel de Fátima Feitosa (ID 6142797) – Licenciada em Letras Português/Inglês – FABEJA, Especialista em Língua Portuguesa AEB e Licenciada em Letras/Libras pela Universidade Federal da Paraíba.
- Todos eles apontaram que “a limitação auditiva impõe dificuldade no processo de aquisição dessa modalidade” (escrita) assim, corroboram a necessidade de correção de provas por pessoas (professores) aptas a alcançaram essa necessidade.
- Trata-se, portanto, de equidade em concurso público. Não podemos falar em igualdade, pois estaríamos dando às pessoas as mesmas oportunidades (no caso, o mesmo método de correção), quando na verdade, devemos adaptar as oportunidades deixando-as justas, caso a caso.
- Na busca pela igualdade material e promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência, o Poder Legislativo Estadual, no uso de sua competência legislativa concorrente, segundo art. 24, XIV, da Constituição Federal, dedica-se à edição de normas que busquem a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência. Dentre esses objetivos está a necessidade de neutralizar ou minimizar as dificuldades de inserção enfrentadas pelas pessoas com deficiência.
- Em âmbito infraconstitucional, os direitos dos portadores de deficiência são assegurados pela Lei Federal nº 7.853/89, que visa sua integração social, regulamentada pelo Decreto nº 3.298/99; pelo Decreto nº 6.949/2009, que incorporou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência ao ordenamento jurídico pátrio.
- Já à nível estadual, vigora a Lei nº 16.358/18 que, embora não estava em vigor quando da execução do concurso (Edital de 2017), apresenta elementos que garantem o uso correlato dos princípios garantidores da equidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana, em especial, daquelas pessoas com deficiência.
- Provimento do apelo para garantir que a apelada tenha a prova corrigida por Professor de Língua Portuguesa para Surdos ou Professor de Língua Portuguesa acompanhado de um Intérprete de Libras. Com a inversão dos honorários. À unanimidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº0000117-27.2018.8.17.2001, da Capital, em que figura, como apelante, o Estado de Pernambuco e OUTRO,
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Egrégia Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, unanimemente, REJEITAR A PRELIMINAR apresentada e, DAR PROVIMENTO ao apelo, também à unanimidade de votos, tudo de conformidade com relatório e votos em anexo, que, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.
Recife, de de 2019.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
Depoimento Acolhedor Itinerante no TJPE
06-06-2019 Postado em Sem categoria por Luiz Carlos Figueirêdo
Conheça o serviço de Depoimento Acolhedor na modalidade itinerante do Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE), inaugurado em novembro de 2018, com o objetivo de atender às demandas das comarcas onde ainda não foram instaladas sala de Depoimento Acolhedor nos fóruns.
No post “Livreto – O Depoimento Acolhedor no Tribunal de Justiça de Pernambuco” acesse o conteúdo que traz resgate histórico do serviço no âmbito do TJPE.
78° Encontro Nacional do Colégio Permanente de Corregedores-Gerais dos Tribunais de Justiça do Brasil
18-06-2018 Postado em Palestras por Luiz Carlos Figueirêdo
Palestra proferida, em junho/2018, durante o 78° Encontro Nacional do Colégio Permanente de Corregedores-Gerais dos Tribunais de Justiça do Brasil, com tema “APADRINHAMENTO E BUSCA ATIVA”
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – MUDANDO PARA SER SEMPRE O MESMO
18-05-2018 Postado em Sem categoria por Luiz Carlos Figueirêdo
RELATÓRIO/VOTO E ACÓRDÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO SOBRE CONCESSÃO DE LICENÇA DO CORPO DE BOMBEIROS PARA CRECHES E ESCOLAS
06-04-2018 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo
Terceira Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento nº: 0007439-87.2017.8.17.9000
Agravante(s): Prefeitura Municipal do Recife
Agravado: Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
RELATÓRIO
Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Município do Recife em face do Ministério Público do Estado de Pernambuco, impugnando decisão interlocutória da lavra da MM. Juíza de Direito da 1ª Vara da Infância e Juventude da Capital, Dra. Hélia Viegas Silva, proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0012931-91.2017.8.17.0001.
O Magistrado de Piso, através da decisão questionada (ID´s nº 2561036, 2561039 e 2561041), deferiu, em parte, o pedido de antecipação de tutela, por não acatar apenas o prazo solicitado pelo Ministério Público, no sentido de determinar ao Município do Recife que: a) no prazo de até 120 (cento e vinte) dias, regularize todos os prédios das 309 (trezentas e nove) unidades de ensino municipal (creches e escolas) de acordo com as medidas de proteção contra incêndio e pânico, previstas na Lei Estadual nº 11.186/94 e no Decreto Estadual nº 19.644/97 e b) na hipótese de existirem prédios de creches ou escolas que não possam se adequar às medidas de proteção e incêndio previstas na Lei Estadual nº 11.186/94 e no Decreto Estadual nº 19.644/97, ou no caso de ser necessário o esvaziamento de prédios para realização das obras, sejam disponibilizados, no prazo de até 30 (trinta) dias, outros espaços apropriados e seguros para alocação dos estudantes e funcionários das respectivas creches ou escolas, de modo a não haver interrupção das atividades educacionais, nem da carga horária prevista para o ano letivo durante esse processo de regularização, fixando, para o caso de descumprimento das determinações apontadas, a multa diária de R$ 500,00 (quinhentos) reais, acrescida de juros de mora, por cada unidade educacional (creche ou escola) em que for verificada pendência pelo Corpo de Bombeiros Militar de Pernambuco ou por outro órgão com competência para fiscalização dessa natureza, bem como no caso de interrupção das aulas sem disponibilização de local apropriado e seguro para alocação dos alunos e funcionários das creches e escolas, após prazos fixados para cumprimento da decisão, com reversão da multa ao Fundo Municipal de Direitos da Criança e do Adolescente de Recife, além de bloqueio judicial de valores do erário público municipal, da possibilidade de responsabilização por desobediência por parte do gestor municipal e imposição de multa no mesmo patamar retrofixado ao representante legal do réu, como pessoa física, atual e sucessor, bem assim de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92, art. 10, inciso X), por negligência na conservação do patrimônio público, limitada até o término do mandato de cada um.
Preliminarmente, arguiu a incompetência da Vara da Infância e Juventude para julgar a lide de origem, porquanto a questão versada naqueles autos toca apenas transversalmente o direito ao ensino, porquanto, em sentido estrito e imediato, não se discute a deficiência na prestação do ensino, mas sim a suposta irregularidade de um conjunto de edificações.
Em apertada síntese, a parte agravante argumenta (ID nº 2559787):
1) Que a falta de atestado das unidades educacionais do Município do Recife não implica, a priori, que sejam desprovidas de equipamentos contra incêndios e estejam inadequadas quanto à sinalização e iluminação de emergência, tampouco significa que o Município está revel à situação de irregularidade, porquanto, em agosto de 2014, a edilidade e a Gusmão Planejamento e Obras Ltda. firmaram contrato cujo objeto é a contratação de empresa de engenharia especializada para realizar projetos de adequação da infraestrutura das 309 escolas municipais, em que se inclui não só o sistema de prevenção contra incêndio e pânico, mas também todas as demais questões infraestruturais;
2) Que, de acordo com Nota Técnica da Gerência Geral de Infraestrutura, foram elaborados 82 projetos, sendo que 05 unidades escolares estão com atestado de regularidade, 04 unidades estão aguardando vistoria do Corpo de Bombeiros, 27 projetos estão submetidos à análise para aprovação pelo Corpo de Bombeiros, 15 projetos estão com exigências para correção e posterior reanálise pelo Corpo de Bombeiros, 06 projetos foram elaborados, aguardando assinatura para envio ao Corpo de Bombeiros, 10 projetos estão em processo de elaboração na empresa gerenciadora Gusmão Planejamento e Obras, 15 unidades estão com projetos autorizados para elaboração pela empresa gerenciadora e, do saldo de 227 unidades, 57 delas não precisam de aprovação de projetos, por possuírem área construída menor do que 250m²;
3) Que não está omisso com o dever de adequar as unidades escolares e creches às normas de proteção contra incêndio e pânico, pois as contratações necessárias já foram empreendidas, sendo certo que o processo de regularização segue um curso em que concorrem fatores alheios à vontade da Administração, como, por exemplo, os entraves burocráticos dos processos administrativos para consecução dos atestados, a escassez do pessoal do Corpo de Bombeiros para realizar vistoria e emitir o atestado e o elevado custo dos projetos;
4) Que a fixação do prazo de 120 (cento e vinte) dias ofende os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, sobretudo quando se tem em conta que o Ministério Público não logrou êxito em comprovar que as edificações em questão estejam desprovidas de sistema de prevenção contra incêndio e pânico, já que os laudos acostados pelo Parquet dão conta de uma ínfima parcela dos imóveis e percebe-se que muitos deles sequer apresentam informações sobre o sistema de prevenção contra incêndio e pânico, detendo-se em questões estruturais que desbordam do objeto da ação de origem;
5) Que o autor não logrou demonstrar o perigo de dano ínsito às escolas municipais ou o risco ao resultado útil do processo, a fim de ser franqueada a via da tutela de urgência, considerando que a ausência, por si só, de atestado de bombeiros não implica ausência de sistema de prevenção e combate a incêndio na edificação;
6) Que a narrativa da exordial peca por uma generalidade insuportável, que não resiste a um confronto com os fatos em tela e a antecipação de tutela apenas conspurca um processo já em curso e penaliza financeiramente a Administração Municipal;
7) Que a determinação do prazo de 120 (cento e vinte) dias é impossível de ser materialmente executado, sendo certo que a contratação de outra empresa para elaboração dos projetos necessários, sem embargo da ausência de recursos orçamentários para isso, não promoveria nenhum resultado no referido lapso de tempo, pois seria incontornável novo procedimento licitatório;
8) Que não há fundamento no ajuizamento de ACP para obrigar o Município a fazer aquilo que já está fazendo – adotando medidas necessárias à obtenção do atestado de regularidade do Corpo de Bombeiros – dentro das possibilidades orçamentárias do ente público e com observância dos parâmetros legais de licitação e contratação de bens e serviços;
9) Que a multa fixada por dia de descumprimento, por unidade escolar não regularizada, considerando que são 309 (trezentas e nove) unidades, é absolutamente desproporcional, que poderá, dada a exiguidade do prazo conferido na decisão, alcançar um montante confiscatório do patrimônio do devedor;
10) Que o deferimento da liminar ora vergastada, por se revestir de natureza satisfativa, esgota, no todo, o objeto da ação.
Ao final, pugna pelo efeito suspensivo ao presente recurso e, no mérito, pelo provimento, para que, acolhendo-se a preliminar de incompetência absoluta, seja declarada a nulidade da decisão prolatada e, subsidiariamente, comprovado que não estão presentes os requisitos autorizadores da medida de urgência, seja cassada a decisão de primeiro grau em todos os seus termos ou, acaso se entenda de modo diverso, alargado o prazo para cumprimento da obrigação e reduzidas as astreintes aplicadas, segundo critérios de proporcionalidade e razoabilidade.
Instada a se manifestar, a parte agravada fê-lo (ID nº 2989498), afirmando, no que pertine à competência para julgamento da lide de origem, que descabe cogitar a tramitação do feito perante o Juízo Fazendário, uma vez que se trata de questão afeta a direitos individuais e coletivos de crianças e adolescentes matriculados nas creches e escolas municipais, em harmonia com a doutrina da proteção integral e com o princípio da prioridade absoluta e nos moldes do inciso IV do art. 148 do Estatuto da Criança e do Adolescente e consoante jurisprudência consolidada do STJ.
Alega, no mérito, que a demanda de origem resultou de inspeções realizadas pela Gerência Ministerial de Engenharia e Arquitetura (GMAE) em diversas investigações em trâmite perante as Promotorias de Justiça da Capital, especializadas na defesa do direito humano à educação, quando foi verificado que as unidades inspecionadas não dispunham de atestado de regularidade do Corpo de Bombeiros Militar.
Argumenta, ademais, que o agravante confessa expressamente a sua situação de irregularidade, bem como que, em 2014, celebrou contrato milionário com uma empresa de engenharia para, dentre outros, promover a adequação dos edifícios que sediam creches e escolas municipais em relação às medidas de proteção contra incêndio e pânico, embora, até o presente momento, não tenha sido ultimada essa regularização.
Argumenta, ainda, que o agravante, ao se insurgir contra o prazo estipulado na decisão antecipatória, trata a obrigação de dispor de atestado de regularidade do Corpo de Bombeiros Militar de Pernambuco como se fosse uma imposição que só surgiu a partir da decisão liminar, quando tal documento é requisito de funcionamento de qualquer edificação aberta ao público, desde a edição da Lei Estadual nº 11.186/94.
Acresce que o agravante pretende que o Poder Judiciário lhe conceda um salvo-conduto para manter as suas unidades de ensino sem o atestado de regularidade do Corpo de Bombeiros Militar de Pernambuco, quando ele, em verdade, deveria ser o maior guardião dessa regra, tentando, de forma ardilosa, através deste recurso, desacreditar as inspeções realizadas pela Gerência Ministerial de Arquitetura e Engenharia, ressaltando trechos isolados e descontextualizados.
Aduz, outrossim, que a garantia do padrão de qualidade da educação oferecida pelo poder público, nos moldes da disciplina constitucional (artigos 5º, 6º, 205, 206, 208 e 227 da CF/88) e da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394/96), perpassa pela inviolabilidade da segurança e salubridade dos prédios (unidades) onde esse ensino é prestado.
Sustenta que a jurisprudência é assente quanto à inoponibilidade da alegação de que não se admite o deferimento de liminares em desfavor da Fazenda Pública face o princípio fundamental da proteção integral às crianças e adolescentes, nos termos do art. 227 da CF/88 e 4º, 6º, 7º, 15 e 70, todos da Lei nº 8.069/90.
Defende, por fim, que a imposição de astreintes no valor fixado, sem prejuízo das outras medidas coercitivas indicadas pelo Juízo a quo, são as únicas formas de garantir eficácia aos comandos judiciais preferidos, sobretudo quando se tem em conta que o Município do Recife já houvera deixado transcorrer in albis o prazo fixado na Recomendação que fora expedida pelo Parquet previamente ao ajuizamento da ação, o que só evidencia a sua conduta furtiva.
O Parquet ofertou seu parecer (ID nº 3041487), opinando pelo não provimento do recurso, para manter a decisão de primeiro grau em todos os seus fundamentos, argumentando que resta incontroverso que, das mais de 300 (trezentas) unidades educacionais do Município do Recife, apenas 05 (cinco) tem atestado de regularidade do Corpo de Bombeiros, 82 (oitenta e duas) estão em processo de regularização junto ao Corpo de Bombeiros e 109 (cento e nove) seguem irregulares e sem projeto de regularização, não obstante já exista contrato em vigor com firma de engenharia, cujo objeto consiste justamente na regularização da situação dessas creches e escolas quanto à prevenção de incêndio e pânico e já tenham sido desembolsados mais de trinta milhões de reais.
É o Relatório. Inclua-se em pauta.
Recife, __________ de _____________ de 2017.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
———-
Terceira Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento nº: 0007439-87.2017.8.17.9000
Agravante(s): Prefeitura Municipal do Recife
Agravado: Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
VOTO
De proêmio, não merece acatamento a preliminar de incompetência da Vara da Infância e Juventude para julgar a lide de origem, porquanto a irregularidade das edificações onde há a prestação do serviço de ensino às crianças e adolescentes atinge, sim, a salvaguarda do padrão de qualidade do ensino, núcleo do direito à educação, integrante do rol de garantias disciplinadas no Estatuto da Criança e Adolescente e, consequentemente, de matérias litigiosas que integram a competência das Varas da Infância e Juventude.
Versa a lide em apreço acerca de liminar impositiva de medidas de ação pertinentes a condições de segurança [regularização de todos os prédios das 309 (trezentas e nove) unidades de ensino municipal – creches e escolas – de acordo com as medidas de proteção contra incêndio e pânico, previstas na Lei Estadual nº 11.186/94 e no Decreto Estadual nº 19.644/97], concedida em sede de Ação Civil Pública promovida pelo Parquet, com suporte em procedimento preparatório de apuração da infraestrutura daquelas unidades e motivada pela necessidade de conformidade das edificações em questão às normas vigentes, com vistas a prevenir/evitar ocorrência de incêndios e situações de pânico.
Cumpre ressaltar, de proêmio, que o Magistrado de Piso, ao determinar que o Município do Recife promovesse a regularização das unidades educacionais de sua rede, obtendo os respectivos atestados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Pernambuco, fê-lo fundado em dados que evidenciam ausência de adequação, pela quase totalidade das creches e escolas da rede municipal de ensino, aos parâmetros legais de segurança contra incêndios e pânico, fato este, frise-se, não negado pela edilidade, em sede de manifestação preliminar em ACP, bem como nos autos do presente recurso.
Malgrado não negue a citada ausência de conformidade dos prédios em tela ao regramento da Lei Estadual nº 11.186/94 e do Decreto Estadual nº 19.644/97, o agravante traz no seu conjunto probatório dados informativos que demonstram que, diferentemente de outras demandas submetidas ao Judiciário referentes ao cumprimento de obrigações de fazer pelo Poder Público, in casu o Município do Recife vem adotando as ações necessárias à obtenção dos multicitados atestados de regularidade das unidades de sua rede de ensino, com contrato para serviços de elaboração de projetos vigente e dispensa de licitação para aquisição de extintores em curso, não obstante o pouco êxito encontrado até a presente data, eis que um quantitativo inferior a um terço encontra-se com projetos já elaborados e em vias de aprovação pelo Corpo de Bombeiros.
Exsurge dos autos que o Município do Recife, após licitação, contratou a empresa Gusmão Planejamento e Obras, que vem gerenciando a elaboração de projetos de engenharia e arquitetura tendentes a regularizar a infraestrutura das unidades educacionais da rede de ensino municipal e que, embora o decurso de lapso de tempo razoável, ainda subsistem muitas unidades pendentes de regularização, sendo certo que, segundo Nota Técnica da Gerência Geral de Infraestrutura, Comunicações Internas, Quadro de Controle de Demandas e Ofícios (ID nº 2560268, 2560279, 2560762, 2560776, 2560777, 2560779, 2560783, 2560783, 2560785, 2560788, 2560871 a 2560884, 2560886 a 2560903, 2561004, 2561007, 2561018, 2561018, 2561027, 2561034, 2561088), muitas dessas pendências não dependem exclusivamente de ações da municipalidade, mas dos próprios trâmites legais dos processos para obtenção dos atestados de regularidade do Corpo de Bombeiros, bem como do desequilíbrio entre o volume da demanda, haja vista se tratar de 309 (trezentas e nove) edificações, e o quantitativo de pessoal humano necessário à elaboração dos projetos, execução das vistorias e confecção dos atestados.
Obviamente que não se questiona a relevância do direito em questão, dada a patente prioridade absoluta que permeia os direitos que envolvem as crianças e adolescentes, concretizada mediante as normas insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Constituição Federal e Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que não apenas garantem transporte escolar aos estudantes que não possuam condições de se deslocar às instituições de ensino nas quais estejam matriculadas, como asseguram que a prestação desse serviço se dê de forma integral, contínua, gratuita e segura, direito esse que, acaso comprometido, reflete prejudicialmente no fim último, que é o amplo acesso à educação. Senão vejamos:
- CONSTITUIÇÃO FEDERAL:
“(…) Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
(…)
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
(…)VII – atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.(…).”
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE:
“(…) Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:
I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;
II – direito de ser respeitado por seus educadores;
III – direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;
IV – direito de organização e participação em entidades estudantis;
V – acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.
(…)Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:
(…)IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;
(…)VII – atendimento no ensino fundamental, através de programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde;.”.
- LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO NACIONAL:
“(…) Art. 3º O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
(…)IX – garantia do padrão de qualidade;(…).”
É certo que o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar as ações cabíveis e em seu bojo requerer provimentos liminares que imponham o cumprimento da obrigação de fazer almejada. Destaque-se, outrossim, o trabalho desenvolvido pelo Ministério Público em atuação na área da Infância e Juventude, que por sua dedicada atuação em defesa dos interesses das crianças e adolescentes nesta Comarca do Recife, merecem deferência desse Juízo ad quem.
Todavia, é de se reconhecer que o provimento liminar requerido pelo Parquet e deferido pelo Magistrado e o provimento final, no que respeita à obrigação, em prazo reduzido, de obtenção de atestado de regularidade do Corpo de Bombeiros de todas as unidades educacionais do Município do Recife, possuem equivalência, sendo certo, outrossim, que seu cumprimento implica a assunção não apenas de despesas de grande vulto, como de providências práticas complexas, sob a cominação de multa em caso de atraso ou descumprimento, pelo que tenho que, malgrado, no caso concreto, a solução jurídica adotada tenha sido adequada a fazer prevalecer o princípio da prioridade absoluta em prol dos interesses das crianças e adolescentes, merece, contudo, ajustes no que pertine ao prazo fixado para seu cumprimento.
De fato, haja vista a necessidade do Poder Executivo escalonar suas prioridades, somada às exigências de planejamento orçamentário, a manutenção dos estritos termos da decisão do Juízo de Piso está vinculada à impositiva comprovação da continuada omissão do Município do Recife pela ausente/deficitária segurança das unidades educacionais da sua rede de ensino, o que, contudo, não restou absolutamente comprovado, ao menos nessa fase processual, sobretudo quando se tem em conta as medidas até então já adotadas, que demonstram o esforço da edilidade em estabelecer um cronograma de ações no intuito de obter os atestados de regularidade do Corpo de Bombeiros das instalações prediais da totalidade de suas creches e escolas.
Embora seja possível o afastamento da invocação da cláusula da reserva do possível quando estamos diante de normas constitucionais de caráter cogente que regulam o dever de proteção integral à infância e à juventude, a atuação material do Judiciário é admitida desde que haja prova patente de omissão imputável ao Poder Executivo, sendo certo que, na hipótese dos presentes autos, considerando o patente esforço da Municipalidade em dar cumprimento às normas de proteção contra incêndio e pânico, somada à constatação de que o êxito na obtenção dos almejados atestados não depende exclusivamente de ações de sua responsabilidade, exsurge razoável a dilatação do prazo originariamente concedido pelo Juízo de Piso, para determinar que o prazo de 120 (cento e vinte) dias estipulado pela decisão ora vergastada para cumprimento das determinações ali impostas comece a ser contado a partir desta sessão de julgamento, conforme pugnado pela Prefeitura da Cidade do Recife em sustentação oral.
Quanto ao valor das astreintes, tem-se que o intuito da multa é fazer com que o devedor cumpra a prestação pela qual foi obrigado. Se o fizer, nada será devido.
Ante o exposto, voto pelo PROVIMENTO PARCIAL do presente recurso, a fim de reformar a decisão recorrida para determinar que o prazo de 120 (cento e vinte) dias estipulado pela decisão ora vergastada para cumprimento das determinações ali impostas comece a ser contado a partir desta sessão de julgamento, conforme pugnado pela Prefeitura da Cidade do Recife em sustentação oral.
É como voto.
Recife, ______ de _________________ de 2017.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
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Terceira Câmara de Direito Público
Agravo de Instrumento nº: 0007439-87.2017.8.17.9000
Agravante(s): Prefeitura Municipal do Recife
Agravado: Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CRIANÇA E ADOLESCENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIDADES ESCOLARES. MEDIDAS DE PROTEÇÃO CONTRA INCÊNDIO E PÂNICO. ATESTADOS DE REGULARIDADE EMITIDOS PELO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DE PERNAMBUCO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ECA. LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO. PROTEÇÃO INTEGRAL. ADEQUAÇÃO DA SOLUÇÃO JURÍDICA ADOTADA. PODER PÚBLICO MUNICIPAL DILIGENTE NO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. COMPLEXIDADE DO PROCESSO PARA CONSECUSSÃO DOS ATESTADOS. NECESSIDADE TÃO SOMENTE DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO ORIGINARIAMENTE DETERMINADO. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL.
1) Não merece acatamento a preliminar de incompetência da Vara da Infância e Juventude para julgar a lide de origem, porquanto a irregularidade das edificações onde há a prestação do serviço de ensino às crianças e adolescentes atinge, sim, a salvaguarda do padrão de qualidade do ensino, núcleo do direito à educação, integrante do rol de garantias disciplinadas no Estatuto da Criança e Adolescente e, consequentemente, de matérias litigiosas que integram a competência das Varas da Infância e Juventude.
2) Versa a lide em apreço acerca de liminar impositiva de medidas de ação pertinentes a condições de segurança (regularização de todos os prédios das 309 (trezentas e nove) unidades de ensino municipal – creches e escolas – de acordo com as medidas de proteção contra incêndio e pânico, previstas na Lei Estadual nº 11.186/94 e no Decreto Estadual nº 19.644/97), concedida em sede de Ação Civil Pública promovida pelo Parquet, com suporte em procedimento preparatório de apuração da infraestrutura daquelas unidades e motivada pela necessidade de conformidade das edificações em questão às normas vigentes, com vistas a prevenir/evitar ocorrência de incêndios e situações de pânico. O Magistrado de Piso, ao determinar que o Município do Recife promovesse a regularização das unidades educacionais de sua rede, obtendo os respectivos atestados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Pernambuco, fê-lo fundado em dados que evidenciam ausência de adequação, pela quase totalidade das creches e escolas da rede municipal de ensino, aos parâmetros legais de segurança contra incêndios e pânico, fato este, frise-se, não negado pela edilidade, em sede de manifestação preliminar em ACP, bem como nos autos do presente recurso.
3) Malgrado não negue a citada ausência de conformidade dos prédios em tela ao regramento da Lei Estadual nº 11.186/94 e do Decreto Estadual nº 19.644/97, o agravante traz no seu conjunto probatório dados informativos que demonstram que, diferentemente de outras demandas submetidas ao Judiciário referentes ao cumprimento de obrigações de fazer pelo Poder Público, in casu o Município do Recife vem adotando as ações necessárias à obtenção dos multicitados atestados de regularidade das unidades de sua rede de ensino, com contrato para serviços de elaboração de projetos vigente e dispensa de licitação para aquisição de extintores em curso, não obstante o pouco êxito encontrado até a presente data, eis que um quantitativo inferior a um terço encontra-se com projetos já elaborados e em vias de aprovação pelo Corpo de Bombeiros.
4) O Município do Recife, após licitação, contratou a empresa Gusmão Planejamento e Obras, que vem gerenciando a elaboração de projetos de engenharia e arquitetura tendentes a regularizar a infraestrutura das unidades educacionais da rede de ensino municipal e que, embora o decurso de lapso de tempo razoável, ainda subsistem muitas unidades pendentes de regularização, sendo certo que, segundo Nota Técnica da Gerência Geral de Infraestrutura, Comunicações Internas, Quadro de Controle de Demandas e Ofícios (ID nº 2560268, 2560279, 2560762, 2560776, 2560777, 2560779, 2560783, 2560783, 2560785, 2560788, 2560871 a 2560884, 2560886 a 2560903, 2561004, 2561007, 2561018, 2561018, 2561027, 2561034, 2561088), muitas dessas pendências não dependem exclusivamente de ações da municipalidade, mas dos próprios trâmites legais dos processos para obtenção dos atestados de regularidade do Corpo de Bombeiros, bem como do desequilíbrio entre o volume da demanda, haja vista se tratar de 309 (trezentas e nove) edificações, e o quantitativo de pessoal humano necessário à elaboração dos projetos, execução das vistorias e confecção dos atestados.
5) Obviamente que não se questiona a relevância do direito em questão, dada a patente prioridade absoluta que permeia os direitos que envolvem as crianças e adolescentes, concretizada mediante as normas insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Constituição Federal e Lei de Diretrizes e Bases da Educação, que não apenas garantem transporte escolar aos estudantes que não possuam condições de se deslocar às instituições de ensino nas quais estejam matriculadas, como asseguram que a prestação desse serviço se dê de forma integral, contínua, gratuita e segura, direito esse que, acaso comprometido, reflete prejudicialmente no fim último, que é o amplo acesso à educação.
6) É certo que o Ministério Público possui legitimidade para ajuizar as ações cabíveis e em seu bojo requerer provimentos liminares que imponham o cumprimento da obrigação de fazer almejada. Destaque-se, outrossim, o trabalho desenvolvido pelo Ministério Público em atuação na área da Infância e Juventude, que por sua dedicada atuação em defesa dos interesses das crianças e adolescentes nesta Comarca do Recife, merecem deferência desse Juízo ad quem. Todavia, é de se reconhecer que o provimento liminar requerido pelo Parquet e deferido pelo Magistrado e o provimento final, no que respeita à obrigação, em prazo reduzido, de obtenção de atestado de regularidade do Corpo de Bombeiros de todas as unidades educacionais do Município do Recife, possuem equivalência, sendo certo, outrossim, que seu cumprimento implica a assunção não apenas de despesas de grande vulto, como de providências práticas complexas, sob a cominação de multa em caso de atraso ou descumprimento, pelo que tenho que, malgrado, no caso concreto, a solução jurídica adotada tenha sido adequada a fazer prevalecer o princípio da prioridade absoluta em prol dos interesses das crianças e adolescentes, merece, contudo, ajustes no que pertine ao prazo fixado para seu cumprimento.
7) De fato, haja vista a necessidade do Poder Executivo escalonar suas prioridades, somada às exigências de planejamento orçamentário, a manutenção dos estritos termos da decisão do Juízo de Piso está vinculada à impositiva comprovação da continuada omissão do Município do Recife pela ausente/deficitária segurança das unidades educacionais da sua rede de ensino, o que, contudo, não restou absolutamente comprovado, ao menos nessa fase processual, sobretudo quando se tem em conta as medidas até então já adotadas, que demonstram o esforço da edilidade em estabelecer um cronograma de ações no intuito de obter os atestados de regularidade do Corpo de Bombeiros das instalações prediais da totalidade de suas creches e escolas. Embora seja possível o afastamento da invocação da cláusula da reserva do possível quando estamos diante de normas constitucionais de caráter cogente que regulam o dever de proteção integral à infância e à juventude, a atuação material do Judiciário é admitida desde que haja prova patente de omissão imputável ao Poder Executivo, sendo certo que, na hipótese dos presentes autos, considerando o patente esforço da Municipalidade em dar cumprimento às normas de proteção contra incêndio e pânico, somada à constatação de que o êxito na obtenção dos almejados atestados não depende exclusivamente de ações de sua responsabilidade, exsurge razoável a dilatação do prazo originariamente concedido pelo Juízo de Piso, para determinar que o prazo de 120 (cento e vinte) dias estipulado pela decisão ora vergastada para cumprimento das determinações ali impostas comece a ser contado a partir desta sessão de julgamento, conforme pugnado pela Prefeitura da Cidade do Recife em sustentação oral.
8) Quanto ao valor das astreintes, tem-se que o intuito da multa é fazer com que o devedor cumpra a prestação pela qual foi obrigado. Se o fizer, nada será devido.
9) Por unanimidade, deu-se provimento parcial ao presente agravo de instrumento, para fins de reformar a decisão recorrida para determinar que o prazo de 120 (cento e vinte) dias estipulado pela decisão ora vergastada para cumprimento das determinações ali impostas comece a ser contado a partir desta sessão de julgamento, conforme pugnado pela Prefeitura da Cidade do Recife em sustentação oral.
ACÓRDÃO ————————————————————————————————————-
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 0007439-87.2017.8.17.9000, em que figuram, como Agravante, o Estado de Pernambuco e, como agravado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao presente agravo, a fim de reformar a decisão recorrida para determinar que o prazo de 120 (cento e vinte) dias estipulado pela decisão ora vergastada para cumprimento das determinações ali impostas comece a ser contado a partir desta sessão de julgamento, conforme pugnado pela Prefeitura da Cidade do Recife em sustentação oral, tudo de conformidade com os votos em anexo, os quais, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.
Recife, 05 de dezembro de 2017.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
LICENÇA MATERNIDADE
19-11-2017 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo
SEI N.º 0032859-55.2017.6.17.8000
INTERESSADA: L. M. B. DO N.
ASSUNTO: Licença maternidade
DECISÃO
Cuida-se de pedido de licença gestante (maternidade) formulado pela servidora L. M. B. DO N., em face do nascimento de seus filhos gêmeos, ocorrido em 24/09/2017, a ser usufruída pelo período de 120 dias, prorrogada por mais 60 dias, nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 c/c o Decreto nº 6.690/2017.
Informa a requerente que seus filhos foram gerados a partir do seu material genético no ventre de sua esposa e que está fazendo tratamento médico para amamentar os bebês exclusivamente com leite materno. No ponto, junta as certidões de nascimento dos bebês (0470745 e 0470749), o contrato de fertilização (0493900 e 0493901) e a declaração médica que trata do aleitamento(0487085). Registra, ainda, que sua esposa em união estável consta de seus assentos funcionais como dependente para fins de gozo dos benefícios legais e que a mesma se encontra atualmente sem vínculo empregatício.
Explica que, embora, não haja previsão legal para concessão de licença maternidade à mãe que não gerou o filho, diante de novos modelos de núcleos familiares, tutelados constitucionalmente, impõe-se uma interpretação sistemática das normas que dispõem sobre a matéria em conexão com os dispositivos constitucionais. Colaciona diversos textos doutrinários neste sentido.
Aduz que, em razão da evolução da sociedade, o direito à licença maternidade deixou de ser restrito apenas à mãe gestante, tendo sido estendido para os casos de morte da genitora, nos termos do art. 392-B da CLT, segundo o qual é assegurado gozo da licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro empregado por todo o período da licença maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, bem como para os casos de adoção.
Traz à baila, ainda, diversas decisões judiciais concernentes à concessão de licença gestante/adotante sem previsão normativa, destacando a licença maternidade para homem adotante, para mãe não gestante e a dupla concessão para a mãe e para o pai no caso de filhos gêmeos.
Instada a se pronunciar, a Secretaria de Gestão de Pessoas emitiu a Informação n.º 12936-RE-PE/PRES/DG/SGP/COPES/SELEPE e o Despacho nº 36402/2017/SGP, nos quais informa a ausência de previsão normativa sobre a matéria, mas com base em decisões judiciais e administrativas de outros Tribunais, se manifesta pela possibilidade de deferimento do pedido.
É o que importa mencionar. Passo a decidir.
Conforme relatado, cuida-se de pedido de licença gestante (maternidade) a ser usufruída pelo período de 120 dias, prorrogada por mais 60 dias, nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 c/c o Decreto nº 6.690/2017.
Entretanto, percebe-se de logo que o caso em exame constitui uma situação peculiar, uma vez que o ordenamento jurídico pátrio não possui previsão legal que respalde a concessão de licença maternidade à servidora que não foi parturiente e não é adotante.
Na hipótese, verifica-se a existência de uma estrutura familiar composta por duas mulheres em união estável, onde uma delas deu a luz aos filhos do casal que foram concebidos por meio do material genético da outra, denominada por construção jurisprudencial de co-mãe.
Pois bem, considerando a realidade fática dos novos modelos de núcleos familiares que vem sendo estruturados na sociedade, depreende-se que a licença maternidade deve ser entendida como uma licença assistencial que visa a proteção e o bem-estar físico e mental da criança, e não somente como uma licença médica vinculada ao evento biológico do nascimento ou à parturiente.
Nesse sentido, colaciono decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que manteve a sentença proferida pelo Juízo da 31ª Vara do Rio de Janeiro que havia condenado o Instituto Nacional de Seguridade Social-INSS a implementar o benefício do salário-maternidade e o empregador a conceder licença-maternidade à mãe não parturiente de casal homoafetivo:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO. REMESSA EX OFFICIO SALÁRIO MATERNIDADE. PARTO E MÃE NÃO GESTANTE. DUPLA MATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. DIMENSÃO DE NOVAS ENTIDADES FAMILIARES. DIREITO AO BENEFICIO POR UMA DAS MÃES. PROTEÇÃO DA CRIANÇA. RECURSO E REMESSA IMPROVIDOS. SENTENÇAMANTIDA.
I – Trata-se de Apelação e Remessa Necessária de sentença, proferida pelo MM. Juiz Federal da 31ª Vara/RJ que julgou procedente o pedido, para, confirmando a tutela provisória anteriormente concedida, condenar o INSS na implantação de benefício de salário-maternidade em favor de Juliana Pires da Silva Ferreira, por cento e vinte dias a contar da implantação, cabendo ao empregador conceder a licença-maternidade pelo mesmo prazo.
II – É importante notar que o referido benefício não está ligado ao evento biológico ou à parturiente, mas sim ao melhor benefício à criança, conforme assegurado pela Constituição da República.
III – Recurso e remessa ex officio improvidos.
TRE2. Apelação Civil nº: 0143171-21.2015.4.02.5101 RJ (2015.51.01.143171-5). Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO. Julgado em: 22/02/17. 2ª Turma Especializada.
Vejamos, ainda, a seguinte divulgação de licença maternidade concedida à trabalhadora cuja filha foi gerada pela companheira em 2015, conforme acordo homologado no Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região:
“Pernambucana conquista licença por filha gerada pela companheira
Jornalista recebeu benefício integral, após acordo com TRT e empresa.
Em decisão inédita no estado, ela foi considerada mãe legítima pela justiça.
A pernambucana Maira Moraes conquistou o direito de acompanhar de perto os primeiros meses de vida da filha, mesmo sem ter engravidado ou adotado a criança. O bebê foi gerado no ventre da sua companheira, que fez uma inseminação artificial, mas não pode amamentar. Essa parte ficou, então, a cargo de Maira. Por isso, ela conseguiu, em acordo com o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) e a empresa em que atua como jornalista, usufruir da licença-maternidade. Segundo o TRT, a decisão é inédita no estado – o juiz Eduardo Câmara afirma que este é o primeiro caso em que uma licença-maternidade é concedida nesta situação em Pernambuco.
O juiz Eduardo Câmara, gestor Regional da Execução Trabalhista e coordenador do Núcleo de Conciliação do TRT-PE, esclareceu que o caso é peculiar porque a lei determina que a licença seja concedida a quem gestou ou adotou uma criança. No entanto, Maira não se enquadra em nenhuma das duas situações. “O grande diferencial é que a mãe que gestou não é a que vai sair de licença”, resume o magistrado, que comandou a audiência de conciliação em que o acordo foi celebrado.
A conciliação foi obtida em 28 de julho, no Recife, na quarta audiência realizada pelo TRT da 6ª região entre Maira e a empresa em que ela trabalha. Na ocasião, foi decidido que a empregadora deve arcar com os custos da licença-maternidade. Assim, a jornalista poderá gozar integralmente do benefício, que prevê 120 dias de afastamento remunerado do trabalho após o nascimento dos filhos.
Este, segundo Câmara, era outro impasse porque, normalmente, os empregadores só assumem a despesa em caso de filhos biológicos. Já em adoções, o INSS é o responsável pelo benefício. Porém, mais uma vez, Maira parecia não se encaixar em nenhum dos casos. “A grande dificuldade era de classificação para fins de concessão beneficiária. Mas, depois de analisar o processo, cheguei à conclusão que as duas eram mães. E não era um caso de adoção, porque a criança foi gerada pelo casal”, fala o juiz.
Câmara esclarece ainda que a legislação também considera legítimos os filhos gerados em uma inseminação artificial heterogênea – quando há material genético de terceiros -, como aconteceu com Maira e a companheira, que usaram o sêmen de um banco genético para gerar a filha. Diante disso, todas as partes se convenceram de que Maira não se encaixava na categoria de mãe adotante, como havia sido cogitado pela empresa inicialmente, mas na de mãe legítima. Logo, a contratante da jornalista se comprometeu a assumir o pagamento do benefício.
(…)
Segundo o juiz Eduardo Câmara, Maira pode servir de exemplo para outras decisões semelhantes e, assim, tornar-se referência para os direitos homoafetivos no estado.
“A licença-maternidade é concedida para a mãe que gera, mas, neste caso, as duas foram classificadas como mães. E hoje nós vemos uma mudança razoável no panorama de família. Então, isso abre o precedente para que outros casais, femininos ou masculinos, solicitem o benefício. Um casal masculino, por exemplo, pode adotar um filho e um deles vai ter que ficar com a criança. Então, nada mais justo que tenha acesso ao benefício”, defende. No entanto, o magistrado reconhece que pode haver novamente um impasse na classificação dos genitores. “A dificuldade seria classificá-lo como adotante ou legítimo”, diz.
(…) (grifos nossos)
Disponível em: http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2015/09/ pernambucana-conquista-licenca-por-filha-gerada-pela-compnhei ra.html.
No caso em exame, constata-se a existência de uma entidade familiar composta por duas mães e dois filhos, tanto é assim que uma deu à luz aos gêmeos, concebidos por meio de fertilização in vitro, com material genético da requerente, conforme comprovado através dos documentos (0493900 e 0493901) e a outra optou por efetuar tratamento hormonal a fim de melhor atender às necessidades de aleitamento e cuidados de seus filhos, conforme documento anexado (0487085).
Fixada a premissa de que ambas são mães, poder-se-ia cogitar que as duas teriam direito de usufruir da licença maternidade, contudo, esta dupla percepção caracterizaria a concessão de um privilégio não estendido à família composta por homem e mulher, onde apenas a mãe faz jus à referida licença, restando ao outro membro do casal a licença paternidade.
Na hipótese, apenas a requerente solicitou o benefício da licença maternidade, ao tempo em que juntou declaração de sua esposa afirmando que a mesma não requereu licença gestante junto ao INSS ou a qualquer outro regime previdenciário (0493903).
Assim, comprovada a existência da entidade familiar composta por duas mães, sendo uma delas, servidora deste Regional, a única a requerer o benefício, e diante do exposto, DEFIRO a licença maternidade à servidora L. M. B. DO N., por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, prorrogada por mais 60 dias nos termos do Decreto n.º 6.690, 11/12/2008.
À Secretaria de Gestão de Pessoas, para as providências necessárias.
Recife, de novembro de 2017.
Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Presidente
XXII ENAPA – “SOLUÇÕES JURÍDICAS PARA DIMINUIR O TEMPO DE ACOLHIMENTO NAS INSTITUIÇÕES”
16-11-2017 Postado em Palestras por Luiz Carlos Figueirêdo
Palestra proferida em Fortaleza em 06/2017, com tema: “SOLUÇÕES JURÍDICAS PARA DIMINUIR O TEMPO DE ACOLHIMENTO NAS INSTITUIÇÕES”