SEI N.º 0032859-55.2017.6.17.8000
INTERESSADA: L. M. B. DO N.
ASSUNTO: Licença maternidade

DECISÃO

Cuida-se de pedido de licença gestante (maternidade) formulado pela servidora L. M. B. DO N., em face do nascimento de seus filhos gêmeos, ocorrido em 24/09/2017, a ser usufruída pelo período de 120 dias, prorrogada por mais 60 dias, nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 c/c o Decreto nº 6.690/2017.

Informa a requerente que seus filhos foram gerados a partir do seu material genético no ventre de sua esposa e que está fazendo tratamento médico para amamentar os bebês exclusivamente com leite materno. No ponto, junta as certidões de nascimento dos bebês (0470745 e 0470749), o contrato de fertilização (0493900 e 0493901) e a declaração médica que trata do aleitamento(0487085). Registra, ainda, que sua esposa em união estável consta de seus assentos funcionais como dependente para fins de gozo dos benefícios legais e que a mesma se encontra atualmente sem vínculo empregatício.

Explica que, embora, não haja previsão legal para concessão de licença maternidade à mãe que não gerou o filho, diante de novos modelos de núcleos familiares, tutelados constitucionalmente, impõe-se uma interpretação sistemática das normas que dispõem sobre a matéria em conexão com os dispositivos constitucionais. Colaciona diversos textos doutrinários neste sentido.

Aduz que, em razão da evolução da sociedade, o direito à licença maternidade deixou de ser restrito apenas à mãe gestante, tendo sido estendido para os casos de morte da genitora, nos termos do art. 392-B da CLT, segundo o qual é assegurado gozo da licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro empregado por todo o período da licença maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, bem como para os casos de adoção.

Traz à baila, ainda, diversas decisões judiciais concernentes à concessão de licença gestante/adotante sem previsão normativa, destacando a licença maternidade para homem adotante, para mãe não gestante e a dupla concessão para a mãe e para o pai no caso de filhos gêmeos.

Instada a se pronunciar, a Secretaria de Gestão de Pessoas emitiu a Informação n.º 12936-RE-PE/PRES/DG/SGP/COPES/SELEPE e o Despacho nº 36402/2017/SGP, nos quais informa a ausência de previsão normativa sobre a matéria, mas com base em decisões judiciais e administrativas de outros Tribunais, se manifesta pela possibilidade de deferimento do pedido.

É o que importa mencionar. Passo a decidir.

Conforme relatado, cuida-se de pedido de licença gestante (maternidade) a ser usufruída pelo período de 120 dias, prorrogada por mais 60 dias, nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 c/c o Decreto nº 6.690/2017.

Entretanto, percebe-se de logo que o caso em exame constitui uma situação peculiar, uma vez que o ordenamento jurídico pátrio não possui previsão legal que respalde a concessão de licença maternidade à servidora que não foi parturiente e não é adotante.

Na hipótese, verifica-se a existência de uma estrutura familiar composta por duas mulheres em união estável, onde uma delas deu a luz aos filhos do casal que foram concebidos por meio do material genético da outra, denominada por construção jurisprudencial de co-mãe.

Pois bem, considerando a realidade fática dos novos modelos de núcleos familiares que vem sendo estruturados na sociedade, depreende-se que a licença maternidade deve ser entendida como uma licença assistencial que visa a proteção e o bem-estar físico e mental da criança, e não somente como uma licença médica vinculada ao evento biológico do nascimento ou à parturiente.

Nesse sentido, colaciono decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que manteve a sentença proferida pelo Juízo da 31ª Vara do Rio de Janeiro que havia condenado o Instituto Nacional de Seguridade Social-INSS a implementar o benefício do salário-maternidade e o empregador a conceder  licença-maternidade à mãe não parturiente de casal homoafetivo:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO. REMESSA EX OFFICIO SALÁRIO MATERNIDADE. PARTO E MÃE NÃO GESTANTE. DUPLA MATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. DIMENSÃO DE NOVAS ENTIDADES FAMILIARES. DIREITO AO BENEFICIO POR UMA DAS MÃES. PROTEÇÃO DA CRIANÇA. RECURSO E REMESSA IMPROVIDOS. SENTENÇAMANTIDA.

I – Trata-se de Apelação e Remessa Necessária de sentença, proferida pelo MM. Juiz Federal da 31ª Vara/RJ que julgou procedente o pedido, para, confirmando a tutela provisória anteriormente concedida, condenar o INSS na implantação de benefício de salário-maternidade em favor de Juliana Pires da Silva Ferreira, por cento e vinte dias a contar da implantação, cabendo ao empregador conceder a licença-maternidade pelo mesmo prazo.

II – É importante notar que o referido benefício não está ligado ao evento biológico ou à parturiente, mas sim ao melhor benefício à criança, conforme assegurado pela Constituição da República.

III – Recurso e remessa ex officio improvidos.

TRE2. Apelação Civil nº: 0143171-21.2015.4.02.5101 RJ (2015.51.01.143171-5). Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO. Julgado em: 22/02/17. 2ª Turma Especializada.

Vejamos, ainda, a seguinte divulgação de licença maternidade concedida à trabalhadora cuja filha foi gerada pela companheira em 2015, conforme acordo homologado no Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região:

“Pernambucana conquista licença por filha gerada pela companheira

Jornalista recebeu benefício integral, após acordo com TRT e empresa.

Em decisão inédita no estado, ela foi considerada mãe legítima pela justiça.

A pernambucana Maira Moraes conquistou o direito de acompanhar de perto os primeiros meses de vida da filha, mesmo sem ter engravidado ou adotado a criança. O bebê foi gerado no ventre da sua companheira, que fez uma inseminação artificial, mas não pode amamentar. Essa parte ficou, então, a cargo de Maira. Por isso, ela conseguiu, em acordo com o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) e a empresa em que atua como jornalista, usufruir da licença-maternidade. Segundo o TRT, a decisão é inédita no estado – o juiz Eduardo Câmara afirma que este é o primeiro caso em que uma licença-maternidade é concedida nesta situação em Pernambuco.

O juiz Eduardo Câmara, gestor Regional da Execução Trabalhista e coordenador do Núcleo de Conciliação do TRT-PE, esclareceu que o caso é peculiar porque a lei determina que a licença seja concedida a quem gestou ou adotou uma criança. No entanto, Maira não se enquadra em nenhuma das duas situações. “O grande diferencial é que a mãe que gestou não é a que vai sair de licença”, resume o magistrado, que comandou a audiência de conciliação em que o acordo foi celebrado.

A conciliação foi obtida em 28 de julho, no Recife, na quarta audiência realizada pelo TRT da 6ª região entre Maira e a empresa em que ela trabalha. Na ocasião, foi decidido que a empregadora deve arcar com os custos da licença-maternidade. Assim, a jornalista poderá gozar integralmente do benefício, que prevê 120 dias de afastamento remunerado do trabalho após o nascimento dos filhos.

Este, segundo Câmara, era outro impasse porque, normalmente, os empregadores só assumem a despesa em caso de filhos biológicos. Já em adoções, o INSS é o responsável pelo benefício. Porém, mais uma vez, Maira parecia não se encaixar em nenhum dos casos. “A grande dificuldade era de classificação para fins de concessão beneficiária. Mas, depois de analisar o processo, cheguei à conclusão que as duas eram mães. E não era um caso de adoção, porque a criança foi gerada pelo casal”, fala o juiz.

Câmara esclarece ainda que a legislação também considera legítimos os filhos gerados em uma inseminação artificial heterogênea – quando há material genético de terceiros -, como aconteceu com Maira e a companheira, que usaram o sêmen de um banco genético para gerar a filha. Diante disso, todas as partes se convenceram de que Maira não se encaixava na categoria de mãe adotante, como havia sido cogitado pela empresa inicialmente, mas na de mãe legítima. Logo, a contratante da jornalista se comprometeu a assumir o pagamento do benefício.

(…)

Segundo o juiz Eduardo Câmara, Maira pode servir de exemplo para outras decisões semelhantes e, assim, tornar-se referência para os direitos homoafetivos no estado.

“A licença-maternidade é concedida para a mãe que gera, mas, neste caso, as duas foram classificadas como mães. E hoje nós vemos uma mudança razoável no panorama de família. Então, isso abre o precedente para que outros casais, femininos ou masculinos, solicitem o benefício. Um casal masculino, por exemplo, pode adotar um filho e um deles vai ter que ficar com a criança. Então, nada mais justo que tenha acesso ao benefício”, defende. No entanto, o magistrado reconhece que pode haver novamente um impasse na classificação dos genitores. “A dificuldade seria classificá-lo como adotante ou legítimo”, diz.

(…) (grifos nossos)

Disponível em: http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2015/09/ pernambucana-conquista-licenca-por-filha-gerada-pela-compnhei ra.html.

No caso em exame, constata-se a existência de uma entidade familiar composta por duas mães e dois filhos, tanto é assim que uma deu à luz aos gêmeos, concebidos por meio de fertilização in vitro, com material genético da requerente, conforme comprovado através dos documentos (0493900 e 0493901) e a outra optou por efetuar tratamento hormonal a fim de melhor atender às necessidades de aleitamento e cuidados de seus filhos, conforme documento anexado (0487085).

Fixada a premissa de que ambas são mães, poder-se-ia cogitar que as duas teriam direito de usufruir da licença maternidade, contudo, esta dupla percepção caracterizaria a concessão de um privilégio não estendido à família composta por homem e mulher, onde apenas a mãe faz jus à referida licença, restando ao outro membro do casal a licença paternidade.

Na hipótese, apenas a requerente solicitou o benefício da licença maternidade, ao tempo em que juntou declaração de sua esposa afirmando que a mesma não requereu licença gestante junto ao INSS ou a qualquer outro regime previdenciário (0493903).

Assim, comprovada a existência da entidade familiar composta por duas mães, sendo uma delas, servidora deste Regional, a única a requerer o benefício, e diante do exposto, DEFIRO a licença maternidade à servidora L. M. B. DO N., por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, prorrogada por mais 60 dias nos termos do Decreto n.º 6.690, 11/12/2008.

À Secretaria de Gestão de Pessoas, para as providências necessárias.

Recife, de novembro de 2017.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Presidente