Processo nº 001.2000.002950-6
Ação: Mandado de Segurança
PARTES: A.T.D.J.
P.G.D. e L.G.D. (menores)
ADVOGADOS: Leucio de Lemos Filho (OAB/PE nº 5807)
Humberto Cabral V. de Meio (OAB/PE nº 6766)
Reinaldo Bezerra Negromonte (OAB/PE nº 6935)
Mário Roberto C. Jácome (OAB/PE nº 7857)
Bruno Borges Laurindo (OAB/PE nº 2253-E)
Sentença n’ 148/04/2000 – LCBF
Vistos, etc..
A. T. D. J., brasileiro, viúvo, médico, residente e domiciliado nesta cidade na………, através de advogados legalmente constituídos, impetrou por si e em favor de seus filhos menores P. G. D. e L. G. D., menores impúberes, MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de concessão liminar, contra ato ilegal e violado r de direito líquido e certo de responsabilidade da Coordenadora do Centro Operacional das Promotorias da Infância e da Juventude-CAOPJ, Dª A. M. A. M.
Alega o impetrante que se dedica de forma integral a seus dois filhos P. e L., velando pela criação, educação e formação da personalidade dos mesmos, buscando, assim, dar ênfase especial no estimulo a atividades familiares em comunhão, uma vez que as considera de inestimável valor para um desenvolvimento psicológico e social.
Aduz ainda o impetrante que, no corrente ano, dirigiu-se acompanhando seu filho P. para assistir a uma sessão de filme no cinema “multiplex” do Shopping Recife cuja idade recomendada era superior à da criança, sendo impedido de ingressar na sala, de nada adiantando as explicações e provas do impetrante de que o menor estava sendo assistido e acompanhado pelo pai.
Acresceu que o funcionário do cinema Multiplex vedou o acesso com base em “recomendacão” feita pela autoridade indigitada como coatora, por escrito, tratando de caso análogo.
Alega ainda que observou junto à direção do cinema de que aquilo não passava de simples recomendação, sem força de norma ou determinação cogente, a qual não caberia à indigitada autoridade coatora, pois não é de sua esfera de competência proibir ou expedir ordens desse teor, já que isto é de competência da autoridade Judiciária disciplinar, por força da norma do art. 146 e 149 do ECA e mesmo aí sendo vedadas as determinações de ordem geral.
Argumentou sobre a inexistência de censura em nosso País e do livre exercício (não abusivo) do Pátrio Poder; da inexistência de lei proibitiva, requerendo liminar, notificação da autoridade coatora, intervenção do M. P. e alvará autorizativo para ingressar nos cinemas.
Foi juntada a inicial documentos de fls. 11/17.
No que pertine ao pedido de liminar, foi reservado a sua apreciação após a ouvida da autoridade impetrada, de quem foi solicitado os informes no prazo legal.
A parte autora requereu as fotocópias referentes ao despacho pronunciado acerca da liminar, sendo autorizado o que fora pedido e o cumprimento do despacho de fls. 18.
Às fls. 22/25, o Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Infância e da Juventude forneceu informações acerca do pedido, esclarecendo ter havido um equívoco em que o impetrante incorretamente interpreta o art. 75 do Estatuto, salientando aquela autoridade que a única referência existente ao acompanhamento dos pais ou responsável está vinculada ao espectador na faixa etária inferior a dez anos, nada autorizando a interpretação inversa, pela qual seria permitido o acesso indiscriminado de crianças e adolescentes a salas cinematográficas se acompanhadas. Requerendo, por fim, seja denegado a segurança ora pleiteada, assegurando a integridade na norma de prevenção do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Relatei e decido:
Primeiramente faço o registro de que entendo desnecessário abrir vistas para parecer do Ministério Público, como “custos legis”, como manda o artigo 10 da Lei nº 1.533/51, tal como pleiteado na exordial.
É que segundo a Constituição Federal trata-se de Órgão “uno e indivisível” e, no caso concreto, apresenta-se como parte, sendo a própria autoridade indigitada como autora. Além disso, hierarquicamente as Promotoras que atuam nesta Justiça especializada são vinculadas ao CAOPINJ, portanto administrativamente subordinadas dos posicionamentos da coordenação. A legislação infanto juvenil tem exemplo claro da desnecessidade de intervenção do Ministério Público como fiscal da lei nos casos em que o “Parquet” foi autor da ação para decretação de perda do Pátrio Poder (art. 157, ECA), o qual pode ser analogicamente aplicado ao presente ‘caso, (registro recente decisão do STJ, unânime – Embargos Declaratórios no Recurso Especial nº 184,906 SP, Relatar Ministro Gomes de Barros, Publicado no Diário Oficial da União de 29/11/99; considerando desnecessário a intimação do Promotor fiscal da lei, quando o Órgão Ministerial assume qualidade de parte).
A pretensão deduzida no presente “mandamus” pode ser observada pelo ângulo de que a cidadania é o principio fundamental da Constituição Federal (art.1º, II CF) e que a proteção à infância é direito social amparado constitucionalmente, donde se o impetrante entende que estão sendo violados o remédio adequado é a utilização de via mandamental.
O Mandado de Segurança encontra-se previsto no título 11 da Constituição Federal – Direitos e Garantias Fundamentais, capitulo I dos direitos e deveres individuais e coletivos, no seu art.5º, LXIX, na seguinte forma:
Art, 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade nos termos seguintes:
LXIX – “Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”,
De sua parte, no mesmo artigo 5º, IX, encontramos que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
Ainda, a nível constitucional, cabe invocar o artigo 220 e seus parágrafos, a saber:
Art.220 – A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
Parágrafo 1º- Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constitui embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veiculo de comunicação social, observado o disposto no artigo 5º IV, V, X, XIII e XIV.
Parágrafo 2º – É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
Parágrafo 3º “Compete à lei federal:
I – Regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada”; (grifei!)
Ainda no campo constitucional, convém transcrever o artigo 229 que diz:
“Art. 229 – Os pais têm o dever de assistir. criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (Grifos nossos).
O exercício do direito de peticionar o “mandamus” encontra-se regulado na lei nº 1.533/51.
Feito estes registros de natureza legislativa, cabe, de logo, a análise do principal requisito do mandado de Segurança que é a ofensa ou ameaça a direito líquido e certo do impetrante por parte da impetrada.
Ora, é o próprio impetrante que “interpreta” disposições constitucionais e legais variadas, entendendo que nenhuma delas o atinge, por terem efeitos meramente indicativos (art.21, XVI, 220 parágrafos 2′ e 3Q, I da Constituição Federal, art.74 ECA), sem imprimir conteúdo proibitivo, como faz o ECA nos artigos 80,81,82,85, etc. É ele também que conclui que a gerência da empresa de exibição cinematográfica “interpretou equivocadamente a recomendação da coatora, receando receber a punição do artigo 255 do ECA.
Os registros anteriores foram feitos apenas para fazer desmoronar o argumento invocado pelo impetrante da chamada “liberdade matriz”, do art. 5º, II, CF, onde se estabelece que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” Ou seja, não dá para dizer que não tem lei e sim que a interpretação dada às normas mencionadas pela impetrante é divergente daquela dada pela autoridade apontada como coatora,
Só isto bastaria, ao meu ver, para descaracterizar por completo a idéia do direito liquido e certo do impetrante, Seria o absoluto caos na convivência social se cada um achasse de interpretar a Constituição ao seu “bel-prazer”, praticando conforme sua interpretação e conveniência, ainda que, no caso concreto, reconheço tratar-se de pessoa extremamente lúcida, um dos melhores profissionais do estado no seu ramo de especialização e que, com certeza, não está apenas querendo polemizar, mas tentando fazer prevalecer pontos de vista seus.
Em respeito a tudo isto, e como a rigor as questões básicas estão contidas nas argumentações das 2 (duas) partes, creio não fazer sentido remetê-Io às vias ordinárias, embora esteja convencido de que o caso concreto este é que seria o caminho correto (tanto caberia uma cautelar inominada, ou uma simples declaratória, como uma ordinária por obrigação de fazer e até mesmo uma ação civil pública de interesse individual, pleiteando-se, se fosse o caso, antecipação de tutela e, até mesmo, fixação de pena pecuniária pelo eventual inadimplemento), entendo conveniente adentrar-me nas demais questões objeto do “mandamus”: algumas delas subjacentes, destacando-se dentre elas:
Seria a Coordenadora do CAOPINJ a parte requerida caso fosse ajuizada uma ação própria dentre as antes mencionadas?
. A resposta óbvia é que não. Em qualquer das hipóteses apontadas a empresa exibidora seria a parte demandada. Não discuto que em sede de MS predomina o entendimento (correto, diga-se de passagem) de se alargar o conceito de autoridade coatora para toda autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder Público. Portanto, o Ministério Público pode, em tese, figurar no polo passivo da demanda com autoridade coatora. No caso concreto fez apenas uma recomendação, aliás rigorosamente apontando aquilo que já está contemplado na lei, cumprindo o seu dever de agente de prevenção. A empresa exibidora não recebeu como ordem ou determinação, como quer fazer crer o impetrante. Apenas acatou a recomendação por entendê-Ia correta e, provavelmente, por temer as sanções legais, já que a rigor, a Coordenadora do CAOPINJ apenas disse “CUMPRA A LEI”.
Não é demais lembrar que para o exibidor quanto mais público mais lucro. Portanto, não seria do seu interesse econômico restringir acesso de quem quer que seja, salvo se convencido do risco de não seguir a recomendação.
b) É correta a afirmativa “a inexistência de censura é apanágio do regime constitucional atual” ?
Segundo o Sr. Fernando Lyra, então Ministro da Justiça do Governo José Sarney, à época da promulgação da Constituição, quando falava na “remoção do entulho autoritário” e que havia sido “decretado o fim da censura no Brasil”, a resposta haveria de ser afirmativa. Nos meus modestos conhecimentos de Direito da Constituição, a resposta há de ser negativa. O que o legislador constituinte acabou foi com a censura. política, ideológica, estética, artística, a teor do já referido art.220 parágrafo 2°, da Constituição Federal. Não acabou, e nem poderia ter acabado, com a censura de horários e faixa etária, expressamente previstos na Magna Carta brasileira (mesmo artigo parágrafo 3°) e contemplada em todas as democracias do mundo, onde mesmo naqueles de costumes mais liberais – Holanda, Suécia, etc, por exemplo, existem regras de vedação de acesso aos menores a determinados tipos e horários de exibição de espetáculos, nem se cogitando que os pais possam, “sponte sua” levar seus filhos em lugares de acesso restrito.
É certo que a Constituição Federal remeteu a questão para a lei e os nossos legisladores federais ordinários ainda não conseguiram votar um projeto de lei regulamentador da questão que ali tramita há vários anos. Não menos certo é também que tal omissão não afeta diretamente quando se trata de acesso de crianças/adolescentes a espetáculos de diversão pública, na medida em que o ECA é lei federal e regulamenta a questão para este público especifico no já falado artigo 74.
No referido artigo, quando se diz “o Poder Público”, leia-se a UNIÃO (art. 21 XIII,CF) e “órgão competente”, entenda-se o departamento de classificação indicativa do Ministério da Justiça.
A questão ainda foi objeto de Portaria nº 773/90, do então Ministro da Justiça Jarbas Passarinho, a qual. foi atacada por via da Adin 392/DF, rejeitado pelo pleno, do STF, tendo como retator o Ministro Marco Aurélio, publicada no DJU 23/08191, pág.11264, onde textualmente se diz: “Descabe no caso discuti-Io em demanda direta de inconstitucionalidade. A Portaria 773 do Exmº Sr. Ministro de Estado da Justiça, consubstancia o regulamento de que cogita o art. 7 4 da Lei 8.069/90, sendo impróprio o ajuizamento, contra ela, da citada demanda”.
Doutrinariamente, diz José Luiz Mônaco da Silva, em ECA – Comentários, São Paulo RT 1994, fls. 106: “Convenhamos que as diversões e os espetáculos públicos não poderiam ser postos ã disposição da população sem que houvesse uma fiscalização por parte do Poder Público, sobretudo no que diz respeito à faixa etária, pois, do contrário, os abusos – que hoje, infelizmente. já constitui uma constante em nosso país – se alastrariam impiedosamente por todas as direções e, decerto, teriam o condão de desagregar o lar, a família e a sociedade como um todo”. Já Roberto João Elias, Comentários ao ECA, São Paulo, Saraiva, 1994, fls. 50, leciona: “Embora se deseje que o menor tenha acesso a todo o tipo de informação e que tenha direito ao lazer, é necessário que, para o seu próprio bem e para que tenha um desenvolvimento mental sadio, não lhe seja permitido participar de diversões ou assistir a espetáculos inadequados à sua formação. É, portanto, obrigatório a informação, no tocante a espetáculos públicos, sobre a sua natureza e a faixa etária a que se destinam”
Portanto, futura lei federal pode até aperfeiçoar as regras vigentes, mas é certo que no Brasil (Graças a Deus!) continua havendo censura de horários e de faixa etária, por p’revisão do art.222 CF, 74 e seguintes do ECA e Portaria regulamentadora 773/90, pois, a rigor, isto não é censura e sim forma de proteção do convívio social.
c) É correto o entendimento de que a Constituição Federal e o ECA não proíbem e apenas falam em regular; que o artigo 74 ECA apenas regula e informa, com efeito meramente indicativo pois quando o legislador quer imprimir conteúdo proibitivo diz expressamente: É proibido; não será permitido; sem prévia autorização judicial etc?
A simples leitura do artigo 73 do ECA responde negativamente ao pensamento do impetrante, quando diz que’ “a inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade de pessoa física ou jurídica nos lermos desta lei” (vide art.208 e 224 e 228 a 258, ECA) No caso concreto, como citado pelo próprio impetrante, existe a sanção do artigo 255, ECA. Não se cogitou na vestibular, até porque impertinente para o zeloso pai que é o autor, de se dizer que não só o exibidor poder ser punido, pois os pais também podem ser sancionados civil e penalmente pelo exercício abusivo do pátrio poder (ímagine-se, apenas apara efeito de argumento, um pai que levasse seus filhos/crianças para assistir filme em que se praticasse pedofilia, sexo grupal ou bestial!).
Ao meu juízo, a afirmativa também é impertinente porque a Norma não perde o seu caráter proibitivo ou sancionador apenas por não estar explicitada com a mesma ênfase dos outros artigos mencionados, pois, do contrário, teríamos que modificar o nosso Código Penal que não diz expressamente: É PROIBIDO matar; não será permitido roubar; etc. O certo é que existe sanção e se existe punição é porque é proibido.
Abrangendo os aspectos analisados nos itens “b” e “c” e no próximo item a ser comentado, é extremamente importante o registro da decisão da Câmara Especial do TJ-SP no Recurso Administrativo nº I0374-0, tendo como relatar o Desembargador Aniceto Acende, onde foi aplicado pena de advertência a cinema que permitiu a entrada de menor de 18 anos em filme proibido, entendendo que, “ainda que acabada a censura prévia pela atual Constituição da República isto não torna insubsistentes as limitações de idade e horários para determinados eventos”.
d) É correto o entendimento de que estando acompanhado dos pais a vedação é inaplicável?
Em sentido amplo, poder-se-ia dizer que o Brasil tem várias maioridades, por exemplo: penal= 18 anos; civil= 21; eleitoral= 16 facultativo e 18 obrigatório; Casamento = homens aos 18 e mulheres aos 16 anos; Emancipação = 18, dirigir veículo automotor = 18 anos. Isto decorre do nosso ordenamento jurídico abraçar a teoria cronológica, pela qual em determinadas faixas etária o ser humano está apto para a pratica de determinados atos (veja-se que para o mesmo ato – casamento – a lei diferencia por sexo, provavelmente apenas em função da capacidade procriativa com segurança da mulher levar a gravidez a termo, sem sofrimento para o feto). É óbvio que a aplicação prática dessa teoria apresenta pequenos problemas, pois alguns amadurecem mais cedo e outros morrem velhos, sem nunca amadurecerem emocionalmente. Em contraponto, tem uma grande vantagem que é a certeza absoluta da data em que se pode ou não praticar o ato, é ou não é imputável, etc.
Por critérios técnico-políticos, em alguns casos se conjugou à teoria cronológica a teoria do discernimento, sempre a critério de proposição pejos pais detentores do pátrio poder e sob autorização da autoridade pública, (emancipar, votar, casar quando resultou gravidez, etc).
Para outros casos, o critério cronológico é rígido: dirigir veículos; imputação penal, etç.
Ou, por outras palavras, as exceções são previamente previstas em lei. Não havendo norma prévia de exceção, aplica-se a regra geral.
As regras dos artigos 74 e 75 são para todas as crianças e adolescentes. O parágrafo único do artigo 75 radicalizou que crianças menores de 10 anos somente podem ingressar e permanecer nos locais de apresentação de exibição quando acompanhados dos pais ou responsável. Isto não quer dizer que os maiores de 10 anos podem freqüentar qualquer espetáculo desde que acompanhados dos pais ou responsável e sim que após tal idade poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação cujas faixas etárias Ihes sejam recomendadas, ainda que desacompanhados dos pais.
Não pode dirigir veículo automotor com menos de 18 anos, mesmo que acompanhado dos pais; não pode votar com menos de 16 anos, ainda que os pais assim desejem; não pode ser emancipado ainda menor de 18 anos, mesmo que isto seja o sonho dos pais; não pode ingressar e permanecer em recinto de espetáculo público incompatível para sua faixa etária, ainda que ao lado de pai que seja profissional experimentado da psicanálise e conheça bem o nível de maturidade do filho, entendendo-o apto para ali estar presente.
Reafirmo entendimentos antes expendidos: A Lei é para todos. Não pode ser inaplicável para o impetrante que queria levar o filho para “O resgate do soldado Ryan” (vide fls.14), que, na minha opinião, os primeiros 30 minutos deveriam ser proibidos para menores de 18 anos, dado o realismo das cenas de violência, mutilações, mortes, etc, embora reconheça que isto é mero “achismo”, já que não detenho as habilitações para emitir este tipo de Juízo de valor; e aplicável para outro pai que quisesse levar um filho de 10 (dez) anos para um filme de terror, violência acentuada ou sexo explícito.
e) É possível aos pais permitir que posteriormente seus filhos tenham acesso ao mesmo filme comprando ou locando em “vídeo- home”?
A resposta obviamente é positiva.
Só que se isto acontecer ele será o único responsável pelo eventual exercício abusivo do pátrio poder, salvo se mandar a própria criança alugar ou comprar a fita e o funcionário da locadora ou loja concretizar a operação, pois ambas também constituem fatos puníveis segundo a lei.
Cabe, neste caso, aos pais cumprirem adequadamente o Pátrio Poder/dever. No recôndito do lar, Ihes é licito atribuir os valores de escolha que embasam o pedido do “mandamus”. Publicamente a resposta sempre será não, pois os seus valores não podem ser horizontalizados para outras crianças de igual faixa etária.
Se a escolha for errada (filme de sexo, violência, etc.) e causar danos ao adequado desenvolvimento psicológico do filho e isto vier a tona, poderá ser responsabilizado civil e penalmente por haver colocado a criança em situação de vulnerabilização.
f) As redes de televisão apresentam constantemente filmes com cenas de violência e sexo?
A afirmativa é verdadeira. Toda a programação se sujeita ao mesmo regime classificatório indicativo. Caso alguém discorde dos critérios aplicados poderá demandar judicialmente, obedecidas as regras de competência do art.147, ECA. Registro que pelo menos uma vez isto já ocorreu em Recife e o filme não foi exibido. É preciso que a população, diretamente ou através do Ministério Público, exerçam mais freqüentemente a sua cidadania, se protegendo da sanha e ganância dos exibidores, tal como previsto no art.220, parágrafo 3º, CF.
Atualmente, há falta de legislação exclusiva para a questão, e não sendo possível a simples proibição da veiculação, a solução tem sido conjugar o ECA com a já citada Portaria nº 773/90, liberando a veiculação apenas após as 23:00 horas, quando a maioria esmagadora das crianças já se encontra dormindo ou, pelo menos, fica mais fácil para os pais exercerem o pátrio poder neste aspecto, controlando o acesso à programação nociva.
g) Os pais respondem pelos atos e conseqüências dos filhos?
Sim. Segundo o art 229, C.F., mas isto é completamente diferente do caso “sub-examem”. Os pais não têm o direito de expor seus filhos a situações atentatórias à dignidade, vexatórios ou que não sejam compatíveis com as normas vigentes, apenas porque se isso causar-Ihes danos físicos ou psicológicos ele é quem arca com as conseqüências.
As razões antes expendidas, quero crer, são mais que suficientes para demonstrar que também pela via ordinária ou em sede de ação civil pública a pretensão não pode ser legitimada e que o Ministério Público apenas cumpriu aquilo previsto no art.70, ECA quando determina: “É dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”, prevenindo, com a sua bem posta recomendação, que ilícitos contra direitos das crianças e dos adolescentes continuassem sendo praticados e, com isto, evitando a necessidade de aplicação de sanção.
A vigente Constituição e o Estatuto fortalecem sobremaneira o exercício do Pátrio Poder, retirando atribuições que sempre estiveram centradas nas mãos do estado, ou, pelo menos, minimizando sua incidência como no caso dos alvarás de viagem, etc. Em contrapartida, aumentou suas responsabilidades no exercício deste poder/dever, seja quando no ECA cria forma adicional para a sua perda (descumprimento injustificado dos seus deveres), seja por expressamente estabelecer a possibilidade dos pais serem os causadores das situações de vulnerabilização aludida em seu artigo 98. Para mim, o acesso e permanência de uma criança em local onde os demais de sua faixa etária não podem ingressar pode colocá-Io em situação vexatória, inclusive por passar a ser alvo eventual de deboches, brincadeiras de mau gosto, piadas’ e até agressão dos outros.
Obedecidas foram as formalidades legais.
Ante o exposto, com arrimo nos artigos 5º, II, IX. XIX. 21, XIII e XVI, 220 e parágrafos e 229 da Constituição Federal clc artigos 269, I CPC e artigo 384, I do CC e artigos 70, 71, 73, 74, 75 parágrafo único, 146, 149 e 255 do ECA, na Lei n.1533/51, e Portaria nº 773/90 do Ministro do Estado de Justiça. Denego a segurança pleiteada, posto inexistir qualquer direito liquido e certo a ser amparado pelo “estado- juiz”.
Sem custas.
PRI, em segredo de justiça, inclusive remetendo-se cópia da sentença ao exibidor cinematográfico após o seu trânsito em julgado, pois, embora os efeitos desta decisão sejam exclusivamente “inter partes”, suas conclusões podem nortear formas de atuação futura “Erga omnes”, inclusive porque o próprio impetrante pleiteou a sua notificação acaso vencedora também como caráter preventivo, como manda a lei. Fiz justiça!
Recife, 19 de abril de 2000.
LUIZ CARLOS DE BARROS FIQUEIREDO
Juiz de Direito
