Sétima Câmara Cível

Agravo de Instrumento Nº: 0173.440-9 – Recife

Agravante: Associação Pernambucana de Supermercados – APES

Agravado: Diretor da Agência Pernambucana de Vigilância Sanitária – APEVISA

Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo.

 

 

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Associação Pernambucana de Supermercados – APES em face do Diretor da Agência Pernambucana de Vigilância Sanitária – APEVISA, impugnando decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Recife, Dr. Luiz Gomes da Rocha Neto, no bojo do Mandado de Segurança tombado sob o nº 001.2008.025696-2.

 

A decisão impugnada (fl. 167) indeferiu a liminar almejada, face a inexistência do requisito do perigo da demora.

 

Agravo tempestivamente interposto e regularmente instruído.

 

Em uma remissão fática, noticia que, tendo sido fundada em julho de 1974, voltada à interação entre os empresários do setor supermercadista, empresas fornecedoras, autoridades e, especialmente, entre estes e a Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS, foi notificada, em meados de agosto de 2007, para providenciar, no prazo de 60 (sessenta dias), uma segunda inscrição junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), voltado ao exercício específico da atividade de drogaria, para que iniciasse ou desse início à comercialização de medicamentos nas farmácias internas dos supermercados associados.

 

Relata, ademais, que, não obstante tenha requerido aos órgãos competentes a re-análise da medida em apreço, bem assim o sobrestamento do prazo originariamente concedido, as licenças para instalação de drogarias internas vêm sendo sistematicamente negadas pela APEVISA aos supermercados em que as farmácias não operam com CNPJ próprio, o que a motivou a impetrar o mandamus.

 

Defende a autorização para que os seus associados comercializem medicamentos em farmácias próprias, localizadas dentro do mesmo estabelecimento onde funcionam os supermercados, porém de forma totalmente independente, fora da área onde se situam as gôndolas, em conformidade às exigências da legislação sanitária.

 

Aduz que, embora o agravado, ao prestar informações, tenha argüido a litispendência entre o mandamus originário e o mandado de segurança nº 001.1995.064572-0, tal alegação não deve prevalecer, pois neste discute-se a possibilidade dos supermercados comercializarem medicamentos anódinos no mesmo espaço destinado aos produtos postos à venda nas gôndolas e prateleiras e naquele pleiteia-se, como dito, pleiteia-se a abstenção da exigibilidade de uma segunda inscrição no CNPJ voltado ao exercício da atividade de drogaria.

 

Alega que muitos de seus associados já possuem a previsão, dentre os seus objetos sociais, da comercialização e dispensação de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos.

 

Assevera que a legislação não veda que um dado estabelecimento seja impedido de desempenhar atividades de farmácia/drogaria apenas porque não se dedica, exclusivamente, a tal objeto ou porque esta não é a sua atividade primária, matéria esta, inclusive, já apreciada pela Justiça Federal do Distrito Federal.

 

Afirma que a imposição de nova inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas implica restrição ao exercício da livre iniciativa econômica dos seus associados, sendo certo, ademais, que o fato das farmácias pertencentes aos seus associados não possuírem CNPJ distinto daquele dos supermercados onde funcional não enseja prejuízos à Administração Pública.

 

Acresce que, para fins de CNPJ, em se tratando de um único estabelecimento voltado à consecução de múltiplas atividades econômicas, como as redes de supermercados, é necessário obter, apenas, com base no registro já existente, o CNAE específico referente às atividades não-principais.

 

Finaliza argumentando que a exigência de múltiplas inscrições para cada atividade econômica secundária desempenhada por uma dada sociedade enseja um custo operacional vultoso e, conseqüentemente, inviabiliza o seu objeto social.

 

Por fim, pugna pela antecipação da tutela recursal e, no mérito, pelo provimento do recurso, com a integral reforma da decisão impugnada.

 

É o relatório. DECIDO.

 

A nova diretriz decorrente das inovações ao Código de Processo Civil conferida pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, que entrou em vigor em 17 de janeiro do corrente ano, impõe a forma retida como regra para interposição do recurso de agravo, ficando o agravo de instrumento restrito às seguintes hipóteses: 1) quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação; 2) nos casos de inadmissão da apelação e 3) nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

 

Não se enquadrando a decisão vergastada nas hipóteses enunciadas nos itens 2 e 3 supra, resta-nos apreciar se se afigura como decisão apta a ensejar lesão grave e de difícil reparação, a autorizar o manejo do agravo de instrumento ou, contrariamente, a imediata conversão do mesmo em agravo retido.

 

A referência à causação de “lesão grave ou de difícil reparação” apta a ensejar o manejo do agravo sob a forma de instrumento, há de ser entendida como o provimento que requer urgência na sua apreciação.

 

In casu, a urgência na apreciação do presente recurso encontra-se patente, dado que a lide versa sobre imposição de condicionamento ao exercício de atividade mercantil, sendo certo que, acaso se protele seu julgamento para o momento da apreciação do eventual apelo interposto contra a sentença, poderão advir prejuízos vultosos.

 

Ante o exposto, deixo de converter o presente recurso em agravo retido.

 

De início, impende que se ressalte que a análise da suposta litispendência entre os Mandados de Segurança nº 001.1995.064572-0 e nº 001.2008.025696-2, em cujo bojo foi exarada a decisão ora impugnada, é vedada a este Juízo. Ora, tendo o Magistrado a quo se reservado para apreciar tal argüição após manifestação do Ministério Público, sendo essa discussão alheia aos limites da decisão objeto do presente recurso, vedada está sua apreciação por esta Relatoria, sob pena de supressão de instância.

 

Não obstante a impossibilidade já destacada dessa Relatoria apreciar, no bojo do presente recurso, a (in)ocorrência da aludida litispendência, impõe-se que se frise que o Eminente Des. Fernando Cerqueira, componente da Sétima Câmara desta Corte, no bojo da Apelação Cível nº 133.795-7, interposta em face da sentença proferida no referido MS nº 001.1995.064572-0, exarou decisão terminativa (contra a qual foram interpostos Recurso de Agravo e Embargos de Declaração, não providos, estando os autos conclusos ao Vice-Presidente para apreciação da admissibilidade do Recurso Especial interposto) manifestando-se sobre a matéria nos seguintes termos:

 

“(…)O cerne da impetração versa sobre a limitação divulgada na NOTA OFICIAL da Diretoria de Epidemiologia e Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco, que determina a retirada dos estabelecimentos dos apelados, dos chamados medicamentos anódinos, ou seja, aqueles de composição menos potente e que podem ser comercializados sem prescrição médica e sem a assistência de profissional farmacêutico, relacionados no Anexo Único da Portaria nº 02, de 24.01.1995, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (fls. 57), ante a proibição de venda ou de fornecimento (doação) contida na Lei Federal nº 9.069, de 29 de junho de 1995, sendo o pedido da impetração formulado com fulcro no art. 52, da Medida Provisória nº 542, de 30.06.1995, que modificando os termos do art. 6º, da Lei Federal nº 5.991, de 17.12.1973, taxativamente inclui em seus comandos o § 1º, nele disciplinando que a dispensação de medicamentos em supermercados, é limitada ao fornecimento de drogas e medicamentos anódinos que não dependem de receita médica, assim, possibilitando o direito postulando, sem impor qualquer limitação ao direito do livre comércio.

 

Inicialmente merecem ser contemplados os termos da Lei Federal nº 5.991/1993, que tratando sobre o comércio farmacêutico (art. 5º), o define como o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, e, assegura o seu exercício as empresas e estabelecimentos nele definidos, declinando o seu art. 6º, que a dispensação de medicamentos é privativa de farmácia, drogaria, posto de medicamento e unidade volante e dispensário de medicamentos.

 

Com a edição da MP nº 542/1995, foram os supermercados – dentre outros estabelecimentos, acrescentados como autorizados a dispensação de medicamentos, sendo pelos termos do seu § 1º, limitados a dispensação de medicamentos anódinos que não dependem de receita médica.

 

Os termos da mencionada Medida Provisória foram transformados na Lei Federal nº 9.069, de 29 de junho de 1995 – vigente na data da impetração (22.08.1995), que não contemplam os supermercados como autorizados a dispensação postulada na via mandamental, assim legitimando a adoção da NOTA OFICIAL que nela é hostilizada, deixando os apelados, sem respaldo legal na postulação do direito perseguido.

 

Esses termos legais já foram temas de debates nos Tribunais Superiores (no STJ – em diversos recursos e no STF – numa ADIn, ainda em curso e no AgR conhecido e improvido por ausência de perigo de lesão grave), sendo pacificado o entendimento de que pelos termos legais, é impossível a dispensação de medicamentos anódinos ou não, em supermercados, preservando-se os aspectos legais da questão, estruturais dos estabelecimentos comerciais e sobretudo, as diretrizes da saúde pública.

 

Sobre o tema, anoto de forma ilustrativa:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SUPERMERCADOS.

I – De acordo com a Lei n] 5.991/73, que regula o comércio de medicamentos, somente as farmácias, drogarias, postos de medicamentoss e unidades volantes e dispensários de medicamentos, estão autorizados a comercializar estes produtos.

II – Os supermercados, por conseguinte, não estão incluídos no rol numerus clausus da referida lei.

II – A Medida Provisória nº 542/94, concedeu autorização aos supermercados para o aludido comércio, mas, ao ser convertida na Lei nº 9.069/95, suprimiu do seu texto a autorização para os supermercados comercializarem medicamentos.

IV – Recurso especial improvido.”

(STJ – REsp 272736-SE, DJ de 27.06.2005, conversando o mesmo posicionamento ministrado no: REsp 341382-SP e REsp 745358-SP).

 

Posto isso, com base nas peças constantes dos autos, arrimado nas disposições do art. 557 do CPC, reconhecendo que os termos proferidos na decisão em reexame são manifestalmente contrários aos posicionamentos pacificado pelo STJ sobre o cerne da causa, e, incorporando os enunciados do judicioso parecer ministerial ofertado nesta instância recursal, monocraticamente conheço o recurso de ofício e dou-lhe provimento, para reformar a sentença proferida em todos os seus termos, denegando a segurança impetrada, ante a ausência de direito líquido e certo a ser nela amparado, tendo como prejudicados os recursos voluntários.(…)” (grifos nossos).

 

O realce conferido ao citado posicionamento ganha relevo na medida em que a pretensão veiculada pelo agravante pode, em seus efeitos práticos, por via transversa, implicar o alcance da mesma finalidade que esta Câmara, nos autos dos citados recursos, entendeu vedada aos supermercados.

 

De fato, o limiar entre as demandas é bastante tênue, pois, mesmo que não se fale em comercialização de drogas em gôndolas e prateleiras, como argumenta o agravante, ao se discutir a exigibilidade de inscrição própria no CNPJ para que as redes de hipermercados promovam a dispensação de medicamentos em “farmácias próprias, localizadas dentro do estabelecimento onde funcionam os supermercados, porém de forma totalmente independente destes” (nas palavras do agravante), desemboca-se igualmente no cerne da questão acerca da inclusão dos supermercados no rol dos estabelecimentos autorizados a vender drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, à luz dos dispositivos da Lei Federal nº 5.991/73.

 

Ora, exigir-se inscrição própria no CNPJ das farmácias localizadas nos estabelecimentos onde funcionam os supermercados permite a desvinculação entre aquelas e estes, individualizando-as na categoria de drogarias/farmácias, estas, sim, indubitavelmente inclusas no rol das empresas/estabelecimentos legitimados à dispensação de drogas. A contrario sensu, admitir a expedição de licença para seu funcionamento sob o mesmo CNPJ dos estabelecimentos dos hipermercados onde estão localizadas, seria o mesmo que permitir que a pessoa jurídica “supermercado” comercializasse medicamentos e congêneres, o que nos remete aos argumentos deduzidos pelo Des. Fernando Cerqueira na já referida decisão, bem assim à análise dos dispositivos da Lei Federal nº 5.991/73.

 

Embora referida lei, no caput do seu artigo 5º, disponha que o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos nela definidos e do artigo 4º, inciso XVIII, conste a conceituação de supermercado, o legislador fê-lo definindo-o como “estabelecimento que comercializa, mediante auto-serviço, grande variedade de mercadorias, em especial produtos alimentícios em geral e produtos de higiene e limpeza”, aí não inclusos, ressalte-se, as drogas e medicamentos, sendo certo, ademais, que o artigo 6º explicita que a dispensação de medicamentos é privativa de farmácias, drogarias, postos de medicamentos e unidades volantes e dispensários de medicamentos, rol este que deve ser classificado como taxativo, considerando a essencialidade da matéria, inerente à saúde dos cidadãos, de extrema relevância e responsabilidade.

 

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido da impossibilidade de comercialização de medicamentos pelos supermercados. Vejamos:

 

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. EXPEDIÇÃO DE LICENÇA. DROGARIAS E FARMÁCIAS. VENDA DE PRODUTOS ESTRANHOS ÀS SUAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, mercê de o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. O Direito Administrativo é regido, dentre outros, pelo princípio da legalidade, por isso que o particular somente pode atuar secundum legis. Sob esse enfoque, não havendo lei que abarque a pretensão da recorrente, não há como acolher a tese de que a norma 5.991/73 não proíbe a comercialização de outras mercadorias alheias à área de medicamento.

3. A Corte, ao revés, já assentou que: “Inexistente a regulamentação requerida – quer pela Lei n. 5991/73 ou pela Lei n. 6360/76 – no âmbito do Estado de São Paulo, a proteger o direito alegado pela impetrante, nesta ação mandamental, não pode o Estado-juiz inovar, por meio de uma interpretação extensiva, de todo descabida no campo da Administração Pública, em verdadeira atividade legislativa, nem mesmo substituir-se à Administração, para determinar o expedir de licença, sem observância a qualquer requisito ou exigência legal, necessários ao proteger dos cidadãos, quanto a aspectos de higiene e saúde. Sendo a licença ato administrativo vinculado, somente quando do cumprimento das exigências legais é que não pode a Administração deixar de concedê-la, hipótese em que o Judiciário poderia, por óbvio, determinar a sua expedição. A questão jurídica relevante, in casu, não é, pois, de forma alguma, a possibilidade de farmácias e drogarias comercializarem outros produtos que não medicamentos. Esta é inconteste. O que importa, todavia, é a ausência de respaldo normativo, a tornar líqüido e certo o direito das impetrantes de exercerem o comércio de produtos diversos, inclusive de limpeza de ambiente, em meio a medicamentos, e sem a satisfação de qualquer requisito, como decidido pela Corte Paulista.” (REsp. 341.386/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 08.10.2002).

4. Outrossim, é assente na doutrina que a licença “é ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos.” (in Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 17º Edição, pág. 402), por isto que irrepreensível a conduta da autoridade impetrada para cessar a venda dos produtos estranhos a atividade da recorrente, em vista a ausência de regulação estatal.

5. Deveras, o § 1º do artigo 5º na sua exegese dispõe acerca dos produtos os quais podem valer-se as drogarias para a comercialização, verbis: “O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei. § 1º – O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.”

6. Ademais, o § 1º, do art. 5º, da Lei 5.991/73 condiciona a autorização para comercialização de determinados correlatos, à regulamentação por meio de lei federal e a supletivamente por normas dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios.

7. Inexistindo no Estado de São Paulo regulamentação necessária à venda dos produtos estranhos à atividade da recorrente, resta evidente a ausência de direito líquido e certo a ser tutelado nesta via mandamental, sendo certo também que descabe ao Judiciário, em flagrante interpretação extensiva da norma, determinar a expedição de alvará para satisfazer o pleito da recorrente, sob a mesma argumentação, ou seja, ante a ausência de regulamentação legal para tanto, sob a ótica do princípio da legalidade.

8. A Primeira Turma, sob o pálio do princípio da legalidade, decidiu causa análoga ao assentar: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SUPERMERCADOS.

I – De acordo com a Lei nº 5.991/73, que regula o comércio de medicamentos, somente as farmácias, drogarias, postos de medicamentos e unidades volantes e dispensários de medicamentos estão autorizados a comercializar estes produtos.

II – Os supermercados, por conseguinte, não estão incluídos no rol numerus clausus da referida lei.

III – A Medida Provisória nº 542/94 concedeu autorização aos supermercados para o aludido comércio, mas, ao ser convertida na Lei nº 9.069/95, suprimiu de seu texto a autorização para os supermercados comercializarem medicamentos.

IV – Recurso especial improvido.” (REsp. 272.736 – SE, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, 1ª Turma, DJ 27 de junho de 2005)

9. Recurso Especial conhecido e desprovido.”

(REsp 745358/SP RECURSO ESPECIAL 2005/0069110-3  Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)  T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 02/02/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 20.02.2006 p. 229)

 

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SUPERMERCADOS.

I – De acordo com a Lei nº 5.991/73, que regula o comércio de medicamentos, somente as farmácias, drogarias, postos de medicamentos e unidades volantes e dispensários de medicamentos estão autorizados a comercializar estes produtos.

II – Os supermercados, por conseguinte, não estão incluídos no rol numerus clausus da referida lei.

III – A Medida Provisória nº 542/94 concedeu autorização aos supermercados para o aludido comércio, mas, ao ser convertida na Lei nº 9.069/95, suprimiu de seu texto a autorização para os supermercados comercializarem medicamentos.

IV – Recurso especial improvido.”

(REsp 272736/SE RECURSO ESPECIAL 2000/0082396-1 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/10/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 27.06.2005 p. 226 RSTJ vol. 198 p. 111)

 

Vê-se, assim, que permitir o funcionamento de drogaria ou farmácia no mesmo estabelecimento em que funciona supermercado e com o mesmo CNPJ deste corresponderia a admitir tese contrária ao posicionamento jurisprudencial supratranscrito, o qual reputo consentâneo à interpretação que se deve conferir à lei que rege a matéria.

 

Frise-se, outrossim, o que estabelece o caput do artigo 15 da mesma lei, consoante o qual “a farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei” e o artigo 19, segundo o qual “não dependerá de assistência técnica e responsabilidade profissional o posto de medicamentos, a unidade volante e o supermercado, o armazém e o empório, a loja de conveniência e a ‘drugstore’”, cujos teores igualmente apontam para a razoabilidade da exigência de CNPJ próprio para as farmácias/drogarias que funcionam no mesmo estabelecimento dos supermercados.

 

No que pertine ao argumento de que bastaria a consecução de CNAE (Código Nacional de Atividade Econômica), relativo ao comércio de medicamentos no rol de atividades secundárias do estabelecimento supermercado, com base em registro de CNPJ já existente, para fins de atendimento da legislação sanitária vigente e obtenção de licença para funcionamento, verifica-se que, ainda que se admitisse tal alegação como plausível, o agravante não logrou êxito em demonstrar que os associados a quem representa possuem tais CNAE’s específicos para a dispensação de drogas e congêneres, o que se mostra indispensável em se tratando de demanda veiculada por meio de mandado de segurança, que requer demonstração de plano da liquidez e certeza do direito deduzido.

 

Ante todo o exposto, DENEGO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL ALMEJADA.

 

Publique-se.

 

Intime-se.

 

Intime-se o Agravado, nos termos do art. 527, III da lei Adjetiva, para que ofereça resposta, no prazo legal, observando-se a faculdade de trazer peças que julgar convenientes.

 

 

 

                Recife, 14 de agosto de 2008.

 

 

 

                    Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

                                         Relator