Cuida-se de duplo grau obrigatório e apelação contra sentença proferida às fls.292/298, pelo Juiz da 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital, José Carlos Patriota Malta, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária com Pedidos de Repetição de Indébito e Antecipação de Tutela, tombada o sob nº 001.2003.084199-3, onde figura como demandante Start Navegação Limitada e como demandado Município do Recife.

Perfilhando o relatório da decisão ora em reexame, acrescento que o juízo a quo julgou procedente, em parte, a presente ação, declarando a inexistência de relação jurídica tributária entre a parte demandante e a demandada, ante a nulidade do recolhimento do ISS sobre locação de bens móveis pertencentes à demandante, reconhecendo que qualquer pagamento do tributo efetuado a esse título deve ser considerado indevido, ante sua manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade, face o disposto no artigo 156, III, da Constituição Federal, combinado com o artigo 110, do Código Tributário Nacional.

O juízo de primeiro grau condenou ainda o demandado a repetir o indébito de ISS, efetivamente recolhido sobre locação de empilhadeiras, desde dez anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do artigo 10, § 4º e artigo 168, I, ambos do CTN, aplicando-se quanto à correção monetária a Súmula 162 do STJ e juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão proferida; assim como no pagamento das custas processuais e da verba honorária de 10%(dez por cento) sobre o valor que vier a ser apurado em liquidação de sentença.

Irresignado, o demandado ingressou com apelo às fls.299/322, argüindo, em síntese, que a decisão recorrida foi fundamentada em decisão única e não unânime do STF, proferida em 11.10.2000, não caracterizada como jurisprudência dominante e nem decorrente de Ação Direta de Inconstitucionalidade, para ter os seus efeitos atingindo todos os contribuintes, e que já houve decisão inversa do STF à adotada pela sentença recorrida, entendendo ser incidente o ISS sobre serviços na locação de bens móveis. Na oportunidade, o apelante aponta jurisprudência e alude sobre a doutrina da interpretação econômica, referindo-se ao artigo 109 do CTN.

Seguindo com suas razões, o apelante aduz que a locação de empilhadeiras estaria acoplada a um serviço específico a ser desenvolvido com o aluguel, de modo que, do ponto de vista material, a demandante não estaria prestando serviços de locação de bens móveis, mas outros previstos na Lista de Serviços tributáveis pelo ISS; posto que, para a caracterização do contrato de direito civil de locação exige-se transmitir a posse dos equipamentos do locador para o locatário, porém, em concreto, o locatário não passa a deter a posse direta das empilhadeiras, pois não assume o comando da operação por preposto, empregado ou contratado; de forma que, ausente esta transmissão da posse direta do bem locado, não se está diante, simplesmente, de locação de bens móveis, mas de prestação de serviço portuário de movimentação de mercadorias fora do cais; sendo que o serviço portuário de movimentação de mercadorias fora do cais, esta, tal como a locação de bens móveis, previsto como fato gerador do ISS, no item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, com redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, e, também, no item 86, do Código Tributário Municipal, Lei nº 15.536/91.

O apelante argumenta ainda que se pela Lei Complementar nº 116/2003 o item da locação de móvel foi vetado, de outro lado foi mantido e ampliado o item relativo aos serviços portuários (item 20, subitem 20.1), que são o objeto da atividade desenvolvida pela demandante, sendo que, tal circunstância, por si só, já seria impeditiva da declaração de inexistência da relação jurídico-tributária abordada pela presente demanda; e, mesmo admitindo-se a não incidência de ISS sobre a locação de bens móveis, não caberia a pretensão da restituição, como determinado na sentença recorrida, pois o ISS é tributo indireto, de sorte que a repetição só seria possível, nos termos do artigo 166 do CTN, caso provado que o contribuinte de direito arcou integralmente com o ônus tributário ou, caso tenha transferido o encargo a terceiro, esteja, pelo contribuinte de fato, expressamente autorizado a receber, o que não consta nos autos.

Ao final, o apelante requer o provimento do seu apelo no sentido de reformar a sentença recorrida, para que seja reconhecida a legitimidade da incidência do ISS sobre a prestação de serviços de locação de móveis e serviços portuários acoplados, na vigência do Decreto-Lei nº.406/68, e a improcedência da restituição, seja pela ausência de pagamento indevido, seja pela transferência do ônus do encargo financeiro para os tomadores dos serviços e ausência de autorização expressa para o seu recebimento; com inversão da sucumbência para condenar a apelada nas custas e honorários como requerido na contestação.

Contra-arrazoando, às fls. 330/349, a parte apelada vem argumentar que não merece prosperar a tese de que o STF não consolidou jurisprudência no sentido da inconstitucionalidade da instituição de ISS sobre a locação de bens móveis, pois embora o Recurso Extraordinário nº116.121-3/SP não tenha sido resultado de votação unânime pelos ministros então integrantes do Pleno do STF, o entendimento de que o ISS não incide sobre a locação de bens móveis, consagrado pelo voto vencedor do Ministro Marco Aurélio Mello, vem sendo reiteradamente aplicado, porquanto ainda prevalecente, pela atual composição das duas Turmas do STF. Sobre o tema, o apelado apresenta jurisprudência, inclusive do STJ e dessa Corte Estadual, e argüi que os precedentes colacionados refletem o entendimento consolidado na doutrina de que a atividade de locação de coisas, por não envolver uma obrigação de fazer, mas uma obrigação de dar coisa certa, não substancia um serviço, escapando, pois, ao âmbito material de incidência do ISS.

No tocante ao argumento de que as atividades desenvolvidas pela apelada não consistiriam na locação de bens móveis e sim na de prestação de serviços portuários, a recorrida argüi que o conceito jurídico-tributário adotado pela Constituição Federal de 1988, quando da repartição das competências tributárias, vincula os entes federativos, e estes não poderiam modificá-lo quando da instituição dos tributos; sendo a pretensão da apelante ampliar o conceito jurídico de locação de coisas, e exigir ISS sobre essa atividade com base em analogia com outra atividade econômica subsumida ao conceito constitucional de serviço, que é a armazenagem e movimentação de cargas. A apelada aduz ainda que segundo a Lei nº 8.630/93, as operações portuárias são executadas exclusivamente pelos trabalhadores portuários lotados no OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra, portanto, os operadores portuários intermediam a contratação e o comando dos trabalhadores. Sendo que, no caso, as empilhadeiras alugadas pela apelada são colocadas à disposição do locatório que, por sua conta, contrata, dirige e comanda os trabalhadores lotados no OGMO, e, embora a apelada seja uma operadora portuária, há casos, como o que está em discussão, em que somente as máquinas são locadas, não havendo qualquer prestação de serviços, estando essa situação documentalmente provada por meio de notas fiscais acostadas à inicial, nas quais está consignado expressamente, que os valores recebidos são única e exclusivamente a título de locação de bens móveis, consistindo evidente que, se os locatórios utilizam as empilhadeiras é porque tomam posse dos equipamentos.

Quanto à impossibilidade de restituição a apelada alega que o artigo 166 do CTN não se aplica ao caso, porque o ISS não comporta, por sua natureza, transferência de encargo financeiro a terceiros.

Ao final, a apelada requereu que fosse negado provimento a apelação, no sentido de ser mantida a sentença recorrida.

O Ministério Público de segunda instância declinou parecer às fls.371/382, opinando pela manutenção da decisão em reexame.

Relatados, à douta revisão.

Recife, _______de____________________ de 2007.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
DGO e Apelação Cível nº 150.213-4 – Comarca de Recife.
Recorrente : Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública.
Recorridos : Start Navegação Limitada, e Município do Recife.
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Voto

Questão de mérito

Cuida-se de duplo grau obrigatório de sentença que julgou procedente o pedido de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, permissiva de cobrança de ISS sobre a locação de empilhadeiras para uso junto ao Porto do Recife, assim como, a restituição do tributo pago indevidamente, por meio de compensação.

Indo ao reexame da decisão de primeiro grau, nota-se que a controvérsia traz dois pontos fundamentais para análise. Primeiro é reconhecer se a atividade praticada pela demandante estaria ou não sujeita a incidência de ISS. E segundo, caso evidenciada a incidência tributária como indevida, se seria cabível a repetição requerida, dada à tese de que se trata de tributo indireto, em vista do disposto no artigo 166 do CTN.

Por essa ordem, inicialmente cabe observar se a apontada locação de coisa móvel exercida pela parte demandante de fato estaria identificada como obrigação de dar, consoante firmado na decisão em reexame, ou como obrigação de prestar, conforme argüi o Município exator, tendo em consideração a Lista de Serviços sujeitos à incidência de ISS, anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, vigente há época da incidência tributária praticada.

Nessa linha, examinando o que dos autos consta, verifica-se de proêmio que a cláusula 1.b do Contrato Social da demandante, às fls.28, ao dispor sobre seu objetivo social, assim prevê:

A sociedade tem como objetivo social, agência de navegação, entidade estivadora, despacho aduaneiro, serviço de bloco, afretamento marítimo, fornecimento generalizado a navios, administração de armazéns em zona primária e/ou secundária, controle de estoques de terceiros de produtos acabados e/ou semi-acabados, distribuição e logística dos mesmos, podendo participar de outras sociedades na condição de cotista ou acionista.

Diante do que se verifica, nota-se que a atividade de locação de bens móveis não se apresenta como finalidade expressa no contrato social da demandante, razão que impõe deduzir, de logo, a possibilidade da demandante exercer a apontada locação, somente como atividade indireta, submissa às demais que são direta e declaradamente praticadas.
No caso, vem ratificar esse aspecto o fato da parte demandante, em sua peça inicial, às fls.03 dos autos, argumentar que:

(…) Como se deduz de seu contrato social (doc.1), a Autora tem como objeto principal a prestação do serviço de agenciamento marítimo. Todavia, a depender da disponibilidade de equipamentos e conveniência dos clientes, realiza a Autora a locação de máquinas empilhadeiras, para serem utilizadas no Porto do Recife, ou mesmo fora dele.(…).

Tendo-se, mais adiante, às fls.11/12, a demandante ainda em sua exordial alegando que:

Por fim, atente-se que a Autora sequer é uma empresa de locação de bens, isto é, não se trata de uma locadora de veículos, de roupas ou de fitas de vídeo. A Autora é uma agência de navegação e, em complemento a esse serviço, realiza a locação de empilhadeiras, atividade que não consta em seu objeto social (doc.1).

Assim, vistos os termos do referido contrato social, bem como os argumentos elencados, deve-se entender que a demandante em nenhum momento afirma que a locação realizada refere-se a veículos de sua propriedade, de modo que não há como afirmar que se trata no caso de locação direta de coisa móvel, como alegado, e não de serviços de locação.

Sobre a questão, carece observar que o juízo de primeiro grau, já na parte decisória de sua sentença, às fls.294, discrepando do que ora se constata, assevera que:

(…) Com a presente ação pretende a autora, em primeiro lugar, obter declaração judicial de não incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS, em relação a locação de empilhadeiras de sua propriedade a terceiros, por serem, segundo argumenta, bens móveis e neste caso, por se tratar a locação de coisas de obrigação de dar(…).

De tal sorte, tenho por reiterado que não visualizei nos autos nenhum elemento comprobatório de que a demandante estivesse revestida da qualidade de proprietária dos veículos cedidos em locação, como fora afirmado no decisum em reexame.

Por vez, fazendo observância dos preceitos legais cabíveis à espécie contratual em estudo, tem-se prima facie o artigo 565 do atual Código Civil assim dispondo:

Art. 565 Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição.

Dado o conceito, portanto, ressalta-se que a cessão de direitos reais sobre a coisa locada deve figurar como elemento essencial do contrato de locação, constituindo-se necessário que a parte demandante tivesse comprovado nos autos qual a sua condição civil perante os bens cedidos em locação, permitindo se identificar se a sua atividade era a de um intermediador que estaria alugando máquinas empilhadeiras de outrem a terceiros, ou se era a de um locador direto das referidas máquinas; posto que, ao se constituir uma situação de intermediação como atividade lucrativa, obviamente há que se evidenciar a prestação de serviços sujeita à tributação.

Ademais, ainda fazendo-se uma apreciação das notas fiscais apresentadas a título de amostragem, como bem argumenta a demandante, tem-se que figura na discriminação de algumas o serviço prestado de empilhadeira, e em outras a locação de empilhadeiras, razão que evidencia ainda mais uma maior necessidade de ter se comprovado a atividade estrita de locação como foi alegado pela parte demandante.

Assim, por essa análise, dada à necessidade de se fornecer ao juízo condições de identificar qual a situação ocorrente no caso concreto, de modo a diferenciar entre a locação de coisas e a prestação de serviços locação, tenho que seria fundamental apresentar a natureza jurídica dos contratos de locação realizados, ou seja, possibilitar ao juízo diferenciar entre uma cessão temporária de um bem e uma prestação de uma atividade concreta, mormente em virtude de se tratar de atividade que não figura expressamente no referido contrato social. Nesse sentido, pois, entendo que a demandante não trouxe aos autos prova necessária de que realmente estaria exercendo somente a locação direta de bem móvel, como alegado.

Por outro lado, cuido que o Decreto-Lei nº 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar nº 56/87, contemplava, no item 79 da Lista de Serviços anexa, a locação de bens móveis como passível de incidência do ISS; de forma que tal previsão somente veio a ser alternada quando o STF, no julgamento do RE 116.121-3/SP, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da referida exigência, tornou assente que a cobrança do ISS sobre locação de bem móvel estaria a contrariar a Lei Maior e a desvirtuar os institutos de Direito Civil; assim repercutindo nas das demais Cortes de Justiça do país que passaram a adotar o mesmo entendimento, quase que uniformemente.

Nessa linha, cumpre observar que o pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 116.121-3/SP, em 25.05.2001, tendo como Relator o Ministro Octavio Galloti, embora tenha decidido tão-somente que a expressão “locação de bens móveis”, constante no item 79 da Lista de Serviços Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68(redação da LC nº 56/87) era inconstitucional, deve-se ressaltar que estava se tratando sobre pleito de empresa de locação de guindastes, de modo que, diante do caso concreto, essa especificidade da atividade comercial seria ponto essencial para evidenciar a relação jurídica de fato estabelecida pela parte demandante que, no caso, alega ter praticado somente locação de bem móveis.

Por esse prisma, apesar de atualmente a Lei Complementar nº 116, de 31/07/2003, que derrogou o Decreto-Lei nº 406/68, ter ratificado que a locação de bens móveis não consta mais como hipótese de incidência de ISS, tenho que o deslinde da presente controvérsia não pode subsistir sem uma profunda apreciação dos elementos probatórios que perfilam o direito pugnado.

Nesse sentido, não obstante o já expendido, mesmo que se cogitando evidenciada a simples locação de bem móvel, de forma a permitir plausível o direito requerido, razão que não visualizo ante a ausência de provas, tenho que, em face do pedido de restituição a que pretende a presente ação, impõe-se atentar para o previsto no artigo 166 do CTN.

No caso, em que pese figurar provado que o ISS recolhido pela demandante não era devido, a possibilidade de repetição do tributo pago vem, a toda sorte, esbarrar diretamente na previsão legal mencionada.

Fazendo-se o cotejo, tem-se o Código Tributário Nacional, em seu artigo 166, assim dispondo:

Art.166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Por vez, não menos incidente à matéria, disciplina a Súmula 546 do STF, quando prevê:

Cabe a restituição do imposto pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.

Assim, diferentemente do que alega o demandante, cabe observar que o ISS é considerado tributo indireto, posto que permite a transferência do encargo financeiro a terceiro. E, por tal razão, para o atendimento do presente pleito, a demandante deveria ter constituído prova nos autos no sentido de satisfazer a exigência prevista no artigo 166 do CTN. De forma que, se assim não o fez, não há como lhe conceder o direito a que pretende.

Outrossim, na mesma linha, ante o entendimento sumulado da Excelsa Corte, evidencia-se contra a almejada restituição o próprio argumento trazido pela demandante, quando alega que a transferência do encargo ao tomador de serviço seria somente de ordem econômica, posto que por essa lógica tem-se hialino que realmente o contribuinte de fato, ou seja, o tomador de serviços, veio a sofrer o encargo do tributo e não o prestador de serviços, ou seja, a demandante.

Dessa forma, no intuito de ilustrar o presente entendimento, no qual se firma a exegese do artigo 166 do CTN, reconhecendo o ISS como tributo indireto, que tem seu encargo repassado ao tomador de serviço e por este deve ser a restituição autorizada, venho apresentar os seguintes arestos:

TRIBUTARIO. REPETIÇÃO DE INDEBITO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MOVEIS. AUSENCIA DE PROVA DA NÃO TRANSFERENCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. APLICAÇÃO DO ART. 166, CTN. ARGUMENTAÇÃO DISSOCIADA DOS PRESSUPOSTOS FATICOS EMBASADORES DO ACORDÃO RECORRIDO. VEDADO REEXAME DE PROVA. RECURSO NÃO CONHECIDO. I – A RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS QUE COMPORTEM, POR SUA NATUREZA, TRANSFERENCIA DO RESPECTIVO ENCARGO FINANCEIRO SOMENTE SERA FEITA A QUEM PROVE HAVER ASSUMIDO REFERIDO ENCARGO, OU, NO CASO DE TE-LO TRANSFERIDO A TERCEIRO, ESTAR POR ESTE EXPRESSAMENTE AUTORIZADO A RECEBE-LA. (ART. 166, CTN). II – A ALEGAÇÃO DE OFENSA A LEI NÃO SE VIABILIZA SE DEPENDENTE DE CONSTATAÇÃO FATICA DIVERSA PELO ACORDÃO RECORRIDO, POIS O EXAME DO ACERVO PROBATORIO NÃO SE CONTEM NOS LIMITES DA JURISDIÇÃO DESTA CORTE EM RECURSO ESPECIAL. III – RECURSO NÃO CONHECIDO. REsp 783 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1989/0010106-4 Ministro CESAR ASFOR ROCHA (1098) T1 – PRIMEIRA TURMA 15/08/1994 DJ 05.09.1994 p. 23027 (g.n.)

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NA CORTE A QUO NÃO SANADA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADUÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS AUSENTES NA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 211/STJ. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO, IN CASU, INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166 DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRECEDENTES. 1. Recurso especial oposto contra acórdão que julgou procedente ação em que se objetiva declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que autorize o recorrente a exigir de sociedade uniprofissional prestadora de serviços de contabilidade o pagamento de ISS sobre o respectivo faturamento, deferindo a restituição do valor do tributo. 2. Ausência de prequestionamento do art. 333, I, do CPC, por não ter sido o mesmo abordado, em nenhum momento, no âmbito do aresto a quo. Incidência da Súmula nº 211/STJ. 3. A respeito da repercussão, a 1ª Seção deste Tribunal, julgando os EREsp nº 168469/SP, pacificou posicionamento de que ela não pode ser exigida nos casos de repetição ou compensação de contribuições, tributo considerado direto, especialmente, quando a lei que impunha a sua cobrança foi julgada inconstitucional. Da mesma forma, a referida Seção, em embargos de divergência, pacificou o entendimento de que o art. 66 da Lei nº 8.383/91, na sua interpretação sistêmica, autoriza ao contribuinte efetuar, via autolançamento, compensação de tributos pagos cuja exigência foi indevida ou inconstitucional. 4. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos quais a própria lei estabeleça dita transferência. Apenas em tais casos se aplica a regra do art. 166 do CTN, pois a natureza a que se reporta tal dispositivo legal só pode ser a jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e quando não se deu, a aludida transferência. 5. O art. 166 do CTN contém referência cristalina ao fato de que deve haver, pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito, identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não, quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação seja feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente estatui que o terceiro assumiu o encargo, há necessidade, de modo absoluto, que esse terceiro conceda autorização para repetir o indébito. 6. O tributo examinado (ISS), no caso concreto, é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, pois, a carga tributária resultante dessa incidência. O fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, em conseqüência, ocorre na exigência do pagamento do ISS. A repetição do indébito e a compensação do tributo questionado não podem ser deferidas sem a exigência do repasse. 7. “O ISS é espécie tributária que pode funcionar como tributo direto ou indireto. 2. Hipótese dos autos que encerra espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, sendo suportado pelo tomador do serviço. 3. Como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546.” (REsp nº 426179/SP, DJ de 20/09/2004, Relª Minª Eliana Calmon) 8. Ilegitimidade ativa ad causam configurada para repetir o indébito. Precedentes desta Corte. 9. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. REsp 657707 / RJ ; RECURSO ESPECIAL 2004/0063992-2 Ministro JOSÉ DELGADO (1105) T1 – PRIMEIRA TURMA 28/09/2004 DJ 16.11.2004 p. 211

Corrobora, ainda, com o entendimento de que à demandante não cabe procedência ao requerido, enfatizo o previsto na Súmula 71 do STF, no que reza:

Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto.

Em assim sendo, ante todo o exposto, considero que a sentença em reexame laborou em equívoco, primeiro ante a ausência de prova necessária para identificação de atividade exclusivamente de locação de bens móveis, a permitir a declaração de inexistência de relação jurídica tributária, e segundo, ao conceder a restituição de tributo na forma requerida.

À luz de tais considerações, voto no sentido de dar provimento ao reexame necessário, prejudicado o voluntário, para que a sentença proferida seja reformada, no sentido de ser julgada improcedente a ação.

É como voto.

Recife, _______de________________________ de 2007.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
DGO e Apelação Cível nº 150.213-4 – Comarca de Recife.
Recorrente : Juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública.
Recorridos : Start Navegação Limitada, e Município do Recife.
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

EMENTA: Direito Tributário. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária, com pedidos de Repetição de Indébito e de Antecipação dos Efeitos da Tutela. Recolhimento de ISS sobre locação de bens móveis. Sentença. Procedente. Reexame necessário e Apelação. Locação de bens móveis não figurante no Contrato Social da empresa demandante. Finalidade social não prevista. Necessidade de comprovação do alegado a fim de afastar a ocorrência de prestação de serviços. Identificação da atividade de locação de empilhadeiras não evidenciada como relação jurídica direta. Improcedência do pedido. Observação da previsão condicionante da restituição imposta no artigo 166 do CTN. Tributo indireto. Transferência de encargo financeiro ao tomador de serviços. Inexistência de prova expressa de autorização ao pedido de restituição. Improcedência do pedido. Sentença reformada. Decisão majoritária.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Reexame Necessário e das Apelações recíprocas, nº 150.213-4, da Comarca de Recife, em que figuram como Recorrente, o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública, e como Recorridos, o Start Navegação Limitada, e Município do Recife.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, por maioria de votos, em reformar a decisão reexaminada, nos termos dos votos em anexo, os quais ficam fazendo parte integrante deste.

Recife,_______de ____________________________de 2007.

Presidente

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator