7ª Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0163.237-9 – Recife
Agravante: Estado de Pernambuco
Agravado: ALOSHOP – Associação de Lojistas de Shopping do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Pernambuco em face da ALOSHOP – Associação de Lojistas de Shopping do Estado de Pernambuco, impugnando decisão interlocutória proferida pelo Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, Dr. José Marcelon Luiz e Silva, nos autos do Mandado de Segurança tombado sob o nº 001.2007.065998-3.
A decisão impugnada (fls. 135/137), deferiu liminar para, suspendendo a cobrança da diferença de alíquota de ICMS nas operações com mercadorias adquiridas em outros Estados e Distrito Federal destinadas à revenda em relação aos associados da impetrante/agravada até decisão final, ressalvada a hipótese de antecipação tributária de mercadoria especificamente submetida a regime especial de apuração do imposto, determinar a autoridade apontada coatora que se abstenha de tal exação.
Agravo tempestivamente interposto e regularmente instruído.
Requer, inicialmente, seja o presente agravo recebido em sua forma instrumental.
Noticia, em uma remissão fática da lide, que o ora agravada, ao impetrar o mandamus, insurge-se contra a sistemática de recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições interestaduais, para fins de revenda, efetuadas por seus associados optantes do SIMPLES NACIONAL, nos moldes estabelecidos pela Portaria SF nº 83/2007.
Aduz, em síntese:
1 ) Que a cobrança feita na entrada interestadual de bens para revenda, efetivada pelos associados do ora agravado, é apenas uma antecipação tributária de sua próxima saída interna, não se tratando a hipótese em apreço daquele diferencial de alíquota cujo fato gerador está previsto no artigo 155, §2º, VIII da Constituição Federal de 1999, razão pela qual devem ser de logo afastadas as alegações referentes ao cabimento ou não da cobrança de tal diferencial, porquanto ele não é exigido de tais contribuintes;
2 ) Que, atendo-se o real objeto da impetração à cobrança do imposto devido na primeira saída interna por antecipação, no momento da entrada do produto no território estadual, não há que se falar em mácula de ilegalidade no sistema de antecipação instituído no Estado de Pernambuco;
3 ) Que igualmente não há qualquer mácula na aplicação da referida sistemática de antecipação tributária nas aquisições interestaduais aos optantes do SIMPLES, visto que tal possibilidade está contemplada na própria Lei Complementar nº 123/06, instituidora do SIMPLES NACIONAL;
4 ) Que a Lei Complementar nº 123/06, ao disciplinar o SIMPLES NACIONAL, explicita que o recolhimento por ela regulamentado não exclui a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da legislação estadual e distrital, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, do que se conclui que os optantes do SIMPLES estarão sujeitos ao pagamento do imposto antecipado independentemente do pagamento unificado;
5 ) Que a qualidade das mercadorias sujeitas ao sistema de antecipação tributária não é o principal critério adotado pela legislação do Estado de Pernambuco para definir quais as operações sujeitas à antecipação tributária, porquanto a finalidade da norma inserta no artigo 13, §º, XIII, g da LC nº 123/06 é, evidentemente, excluir todo o sistema de antecipação tributária, na forma prevista em cada legislação estadual, da abrangência pelo SIMPLES NACIONAL;
6 ) Que o fato gerador relativo às aquisições de bens para revenda, como é o caso dos associados da impetrante/agravada, é tributado apenas pela aplicação da alíquota interestadual, já que se trata de um fato gerador do ICMS como qualquer outro, com a única peculiaridade de ser interestadual, aplicando-se-lhe a alíquota interestadual e não o diferencial de alíquotas previsto no art. 155, §2º, VIII da CF/88, sendo certo que o que gerou a falsa conclusão da agravada no sentido de se que estaria cobrando o referido diferencial de alíquota foi o fato de que a primeira saída interna do bem adquirido em outro Estado da Federação está sujeita à antecipação tributária, o que desloca o momento do recolhimento do imposto correspondente do momento em que se dá a saída da mercadoria do estabelecimento revendedor para o momento da passagem da mercadoria pelo primeiro posto fiscal após o ingresso no território estadual, fato este completamente distinto e pautado na LC nº 123/06;
7 ) Que o cálculo do ICMS nessas operações interestaduais, por uma razão lógica, é feito de forma a que, na ocasião da cobrança antecipada do tributo, faz-se o encontro de contas, ou seja, aplica-se, desde logo, sobre o valor da nota de entrada, apenas a diferença entre a alíquota interestadual (que gera crédito para ele) e a alíquota interna (referente à primeira saída interna e cujo ICMS está sendo antecipado), porquanto na ocasião de referida saída interna o contribuinte tem direito, por força do princípio da não-cumulatividade, de se creditar pelo imposto pago em razão da operação interestadual;
8 ) Que o contribuinte, ora agravado, supõe, erroneamente, que a fiscalização está a lhe exigir no momento da passagem pelo posto fiscal de fronteira o imposto referente ao diferencial de alíquotas, mas na verdade a cobrança se refere à antecipação do imposto devido pela sua próxima saída interna para o momento da passagem da mercadoria pelo primeiro posto fiscal após o ingresso no território estadual e, ao assim supor, conclui que a cobrança é indevida porquanto o diferencial de alíquotas disciplinado no inciso VIII do § 2º do artigo 155 da Magna Carta somente pode ser exigido em operações interestaduais destinadas a consumidor final, hipótese na qual não se enquadraria o seu caso, que é de operação interestadual de bens destinados à revenda;
9 ) Que o regime de antecipação nas operações interestaduais como regra geral aplicável a todos os contribuintes atacadistas e varejistas inscritos no Estado de Pernambuco e aplicável no regime anterior de tratamento favorecido às pequenas empresas (SIM-PE) mostra-se adequado aos optantes do SIMPLES, posto que não lhes traz qualquer desvantagem;
10 ) Que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu, por mais de uma vez, que as legislações estaduais podem fixar regime antecipado, com ou sem substituição, para pagamento do ICMS relativo às saídas internas de mercadorias adquiridas em operações interestaduais, sem que isso implique ofensa à Constituição ou à Lei Complementar, por tratar-se tão somente de regime especial de arrecadação do tributo em face da dificuldade de controle e fiscalização em operações dessa natureza, passíveis de sonegação;
11 ) Que dito regime de antecipação tributária, diversamente do que alega a agravada, não enseja qualquer desvantagem aos contribuintes optantes do SIMPLES, já que não apenas eles, mas todos os demais contribuintes cadastrados no CACEPE na atividade de comércio varejista e atacadista, estão a ele sujeitos;
12 ) Que a Portaria SF nº 83, de 15 de junho de 2007, apenas veio esclarecer que estão sujeitos ao regime geral de pagamento antecipado inclusive os optantes do SIMPLES, seguindo o disposto na já citada alínea g, do inciso XIII, do §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 123/06;
13 ) Que a antecipação em apreço é feita sobre o valor da nota, sem qualquer acréscimo de valor agregado;
14 ) Que também é incorreta a alegação de que as alterações trazidas pela Portaria nº 83/07 tenham acarretado um tratamento diferenciado às pequenas empresas, contrariando as mudanças albergadas pela Emenda Constitucional nº 42/03, eis que no Regime Simplificado do ICMS – SIM, instituído pela Lei Estadual nº 12.159/01, sistemática que antecedeu o SIMPLES NACIONAL, na qualidade de tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, jamais se dispensou os contribuintes optantes do pagamento antecipado do ICMS.
Pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento e, ao final, seja dado provimento ao recurso, reformando-se a decisão agravada.
É o relatório. DECIDO.
De proêmio, compete-nos fazer alusão à nova sistemática conferida ao processamento do recurso de agravo de instrumento pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, que entrou em vigor em 17 de janeiro de 2006.
A nova diretriz decorrente das inovações ao Código de Processo Civil impõe a forma retida como regra para interposição do recurso de agravo, ficando o agravo de instrumento restrito às seguintes hipóteses: 1) quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação; 2) nos casos de inadmissão da apelação e 3) nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.
Não se enquadrando, pois, a decisão vergastada nas hipóteses enunciadas nos itens 2 e 3 supra, resta-nos apreciar se se afigura como decisão apta a ensejar lesão grave e de difícil reparação, a autorizar o manejo do agravo de instrumento ou, contrariamente, a imediata conversão do mesmo em agravo retido.
A referência à causação de “lesão grave ou de difícil reparação” apta a ensejar o manejo do agravo sob a forma de instrumento, há de ser entendida como o provimento que requer urgência na sua apreciação. Fazendo minhas as palavras de Arruda Alvim: “o discrímen, portanto, entre a possibilidade de agravo de instrumento e retido, passou a ser a urgência.”.
In casu, a urgência na apreciação do presente recurso encontra-se patente, dado que a lide versa sobre recolhimento de tributo, de modo que, acaso se imponha a apreciação da presente impugnação à oportunidade do julgamento do eventual apelo interposto contra a sentença, dificilmente a Fazenda Pública, acaso vencedora, poderá reaver os valores não recolhidos.
Ante o exposto, deixo de converter o presente recurso em agravo retido.
Consoante dispõe a Lei nº 1.533/51: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofre violação ou justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.”.
É de lei, por seu turno, que direito líquido e certo é aquele cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental, sem que se demande dilação probatória.
Não sendo, pois, o alegado direito do impetrante líquido e certo, condição da ação de mandado de segurança, requisito este de cunho nitidamente processual, impõe-se o reconhecimento da carência da ação.
Para além da demonstração, de plano, da liquidez e certeza do direito aduzido, requer-se que o impetrante utilize a via do mandamus para demonstrar irresignação contra ato abusivo ou ilegal praticado por autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público, sob pena, igualmente, de carência da ação.
Na hipótese dos autos, contudo, não exsurgem da análise do contexto probatório da lide que nos é posta sob apreciação quer a liquidez e certeza do alegado direito do impetrante ao recolhimento do ICMS de forma diferenciada e favorecida, quer a prática ou ameaça de prática, por ato de autoridade, de ato ilegal e/ou abusivo.
Versa a lide em tela acerca da sistemática de antecipação tributária, na aquisição de mercadoria procedente de outra unidade da Federação, no que respeita às microempresas e empresas de pequeno porte beneficiadas pelo regime especial unificado de arrecadação de ICMS.
Mister se faz, de proêmio, que analisemos os dispositivos legais aplicáveis à espécie, para melhor definição da presente lide:
– LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006 (Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nos 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei no 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nos 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.):
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
(…)
VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS;
(…)
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(…)
XIII – ICMS devido:
a) nas operações ou prestações sujeitas ao regime de substituição tributária;
b) por terceiro, a que o contribuinte se ache obrigado, por força da legislação estadual ou distrital vigente;
c) na entrada, no território do Estado ou do Distrito Federal, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, bem como energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou industrialização;
d) por ocasião do desembaraço aduaneiro;
e) na aquisição ou manutenção em estoque de mercadoria desacobertada de documento fiscal;
f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;
g) nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital;
– PORTARIA SF Nº 083, EM 28 DE ABRIL DE 2004 :
O SECRETÁRIO DA FAZENDA, considerando as significativas modificações introduzidas na Portaria SF nº 75, de 19.04.2002, que dispõe sobre antecipação tributária, na aquisição de mercadoria procedente de outra Unidade da Federação, e tendo em vista a necessidade de promover novos ajustes na referida sistemática, além da conveniência de reunir num único ato normativo todas as regras a ela relativas,
RESOLVE:
I – O contribuinte que adquirir mercadoria em outra Unidade da Federação, inclusive para uso, consumo e ativo fixo, fica sujeito ao recolhimento antecipado do ICMS, conforme o disposto nesta Portaria, com base no art. 54, V, do Decreto nº 14.876, de 12.03.91, e alterações, observadas as normas específicas contidas no mencionado art. 54, sempre que:
a) o adquirente for inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco – CACEPE na atividade de comércio atacadista e varejista;”
– PORTARIA SF Nº 83, DE 15 DE JUNHO DE 2007:
O SECRETÁRIO DA FAZENDA, considerando o disposto na Lei Complementar Federal nº 123, de 14.12.2006, que institui o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, e a necessidade de promover ajustes na Portaria SF nº 083, de 28.04.2004, e alterações, que dispõe sobre a sistemática de antecipação tributária, na aquisição de mercadoria procedente de outra Unidade da Federação,
RESOLVE:
I – A Portaria SF nº 083, de 28.04.2004, e alterações, que dispõe sobre a sistemática de antecipação tributária, na aquisição de mercadoria procedente de outra Unidade da Federação, passa a vigorar com as seguintes modificações:
“I – O contribuinte que adquirir mercadoria em outra Unidade da Federação, inclusive para uso, consumo e ativo fixo, fica sujeito ao recolhimento antecipado do ICMS, conforme o disposto nesta Portaria, com base no art. 54, V, do Decreto nº 14.876, de 12.03.91, e alterações, observadas as normas específicas contidas no mencionado art. 54, sempre que:
……………………………………………………………………………………
d) a partir de 01.07.2007, o adquirente for optante do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional; (ACR)
Da literalidade dos dispositivos legais supra transcritos infere-se que a Portaria SF nº 83/07, ao promover ajustes na anterior Portaria SF nº 83/04, nada mais fez senão disciplinar a sistemática de antecipação tributária, na aquisição de mercadoria procedente de outra Unidade da Federação no que concerne às microempresas e empresas de pequeno porte integrantes do SIMPLES NACIONAL, em absoluta consonância aos ditames da Lei Complementar nº 123/06, que, ao dispor sobre o regime de recolhimento tributário, mediante documento único de arrecadação, das empresas optantes do SIMPLES NACIONAL, não as excluiu da sistemática da antecipação tributária, nos termos da legislação estadual, a isso fazendo, inclusive, menção expressa.
Ora, tendo a Portaria nº 83/004 previsto a antecipação tributária em operações interestaduais como regra geral aplicável a todos os contribuintes atacadistas e varejistas que estejam inscritos no CACEPE, não há que se falar que o disciplinamento dessa forma de recolhimento pela Portaria nº 83/07 no tocante aos contribuintes optantes do SIMPLES tenha implicado qualquer quebra do princípio da isonomia, sobretudo quando tal ato está albergado pela Lei Complementar que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, consoante já analisado.
Razão assiste ao agravante, outrossim, quando afirma que citada Portaria igualmente não ensejou implantação de tratamento desfavorecido aos optantes do SIMPLES, em relação ao regime anteriormente vigente, porquanto, no Regime Simplificado de Recolhimento do ICMS – SIM, igualmente se impunha o pagamento antecipado do tributo em tela nas hipóteses de operações interestaduais, consoante dispõe a alínea a do inciso V do artigo 1º do Decreto nº 24.769/02, in verbis: “Art. 1º A partir de 01.01.2002, o contribuinte que fizer a opção de enquadramento no Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco – CACEPE na condição de microempresa, nos termos deste Decreto, deve adotar o Regime Simplificado de Recolhimento do ICMS – SIM, que consiste na observância das seguintes normas: (…) V – pagamento do ICMS, quando for o caso: a) relativo a operações com mercadorias, destinadas a comercialização, ativo fixo, uso ou consumo, sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, com ou sem substituição tributária.”
Assim é que, tendo a atuação do Fisco, na hipótese em tela, ao menos a um exame prefacial dos autos, correspondido a, nada mais, nada menos, senão ao cumprimento irrestrito da lei, exarado no lícito exercício do Poder de Polícia Tributária, no intuito de se obstar práticas de sonegação fiscal, cobrando-se, antecipadamente, apenas a diferença entre a alíquota interestadual, geradora de crédito para a empresa, e a alíquota interna, referente à primeira saída da mercadoria, por força do princípio da não-cumulatividade, DEFIRO O EFEITO SUSPENSIVO pleiteado.
Intime-se o Agravado, nos termos do art. 527, V da lei Adjetiva, para que ofereça resposta, no prazo de 10 (dez) dias, observando-se a faculdade de trazer peças que julgar convenientes.
Publique-se.
Intime-se.
Oficie-se ao Magistrado a quo, dando-lhe ciência integral da presente decisão.
Recife, ______ de ___________ de 2007.
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Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator