LICENÇA MATERNIDADE

19-11-2017 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

SEI N.º 0032859-55.2017.6.17.8000
INTERESSADA: L. M. B. DO N.
ASSUNTO: Licença maternidade

DECISÃO

Cuida-se de pedido de licença gestante (maternidade) formulado pela servidora L. M. B. DO N., em face do nascimento de seus filhos gêmeos, ocorrido em 24/09/2017, a ser usufruída pelo período de 120 dias, prorrogada por mais 60 dias, nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 c/c o Decreto nº 6.690/2017.

Informa a requerente que seus filhos foram gerados a partir do seu material genético no ventre de sua esposa e que está fazendo tratamento médico para amamentar os bebês exclusivamente com leite materno. No ponto, junta as certidões de nascimento dos bebês (0470745 e 0470749), o contrato de fertilização (0493900 e 0493901) e a declaração médica que trata do aleitamento(0487085). Registra, ainda, que sua esposa em união estável consta de seus assentos funcionais como dependente para fins de gozo dos benefícios legais e que a mesma se encontra atualmente sem vínculo empregatício.

Explica que, embora, não haja previsão legal para concessão de licença maternidade à mãe que não gerou o filho, diante de novos modelos de núcleos familiares, tutelados constitucionalmente, impõe-se uma interpretação sistemática das normas que dispõem sobre a matéria em conexão com os dispositivos constitucionais. Colaciona diversos textos doutrinários neste sentido.

Aduz que, em razão da evolução da sociedade, o direito à licença maternidade deixou de ser restrito apenas à mãe gestante, tendo sido estendido para os casos de morte da genitora, nos termos do art. 392-B da CLT, segundo o qual é assegurado gozo da licença-maternidade ao cônjuge ou companheiro empregado por todo o período da licença maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, bem como para os casos de adoção.

Traz à baila, ainda, diversas decisões judiciais concernentes à concessão de licença gestante/adotante sem previsão normativa, destacando a licença maternidade para homem adotante, para mãe não gestante e a dupla concessão para a mãe e para o pai no caso de filhos gêmeos.

Instada a se pronunciar, a Secretaria de Gestão de Pessoas emitiu a Informação n.º 12936-RE-PE/PRES/DG/SGP/COPES/SELEPE e o Despacho nº 36402/2017/SGP, nos quais informa a ausência de previsão normativa sobre a matéria, mas com base em decisões judiciais e administrativas de outros Tribunais, se manifesta pela possibilidade de deferimento do pedido.

É o que importa mencionar. Passo a decidir.

Conforme relatado, cuida-se de pedido de licença gestante (maternidade) a ser usufruída pelo período de 120 dias, prorrogada por mais 60 dias, nos termos do art. 207 da Lei nº 8.112/90 c/c o Decreto nº 6.690/2017.

Entretanto, percebe-se de logo que o caso em exame constitui uma situação peculiar, uma vez que o ordenamento jurídico pátrio não possui previsão legal que respalde a concessão de licença maternidade à servidora que não foi parturiente e não é adotante.

Na hipótese, verifica-se a existência de uma estrutura familiar composta por duas mulheres em união estável, onde uma delas deu a luz aos filhos do casal que foram concebidos por meio do material genético da outra, denominada por construção jurisprudencial de co-mãe.

Pois bem, considerando a realidade fática dos novos modelos de núcleos familiares que vem sendo estruturados na sociedade, depreende-se que a licença maternidade deve ser entendida como uma licença assistencial que visa a proteção e o bem-estar físico e mental da criança, e não somente como uma licença médica vinculada ao evento biológico do nascimento ou à parturiente.

Nesse sentido, colaciono decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que manteve a sentença proferida pelo Juízo da 31ª Vara do Rio de Janeiro que havia condenado o Instituto Nacional de Seguridade Social-INSS a implementar o benefício do salário-maternidade e o empregador a conceder  licença-maternidade à mãe não parturiente de casal homoafetivo:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO. REMESSA EX OFFICIO SALÁRIO MATERNIDADE. PARTO E MÃE NÃO GESTANTE. DUPLA MATERNIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE. DIMENSÃO DE NOVAS ENTIDADES FAMILIARES. DIREITO AO BENEFICIO POR UMA DAS MÃES. PROTEÇÃO DA CRIANÇA. RECURSO E REMESSA IMPROVIDOS. SENTENÇAMANTIDA.

I – Trata-se de Apelação e Remessa Necessária de sentença, proferida pelo MM. Juiz Federal da 31ª Vara/RJ que julgou procedente o pedido, para, confirmando a tutela provisória anteriormente concedida, condenar o INSS na implantação de benefício de salário-maternidade em favor de Juliana Pires da Silva Ferreira, por cento e vinte dias a contar da implantação, cabendo ao empregador conceder a licença-maternidade pelo mesmo prazo.

II – É importante notar que o referido benefício não está ligado ao evento biológico ou à parturiente, mas sim ao melhor benefício à criança, conforme assegurado pela Constituição da República.

III – Recurso e remessa ex officio improvidos.

TRE2. Apelação Civil nº: 0143171-21.2015.4.02.5101 RJ (2015.51.01.143171-5). Rel. Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO. Julgado em: 22/02/17. 2ª Turma Especializada.

Vejamos, ainda, a seguinte divulgação de licença maternidade concedida à trabalhadora cuja filha foi gerada pela companheira em 2015, conforme acordo homologado no Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região:

Pernambucana conquista licença por filha gerada pela companheira

Jornalista recebeu benefício integral, após acordo com TRT e empresa.

Em decisão inédita no estado, ela foi considerada mãe legítima pela justiça.

A pernambucana Maira Moraes conquistou o direito de acompanhar de perto os primeiros meses de vida da filha, mesmo sem ter engravidado ou adotado a criança. O bebê foi gerado no ventre da sua companheira, que fez uma inseminação artificial, mas não pode amamentar. Essa parte ficou, então, a cargo de Maira. Por isso, ela conseguiu, em acordo com o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) e a empresa em que atua como jornalista, usufruir da licença-maternidade. Segundo o TRT, a decisão é inédita no estado – o juiz Eduardo Câmara afirma que este é o primeiro caso em que uma licença-maternidade é concedida nesta situação em Pernambuco.

O juiz Eduardo Câmara, gestor Regional da Execução Trabalhista e coordenador do Núcleo de Conciliação do TRT-PE, esclareceu que o caso é peculiar porque a lei determina que a licença seja concedida a quem gestou ou adotou uma criança. No entanto, Maira não se enquadra em nenhuma das duas situações. “O grande diferencial é que a mãe que gestou não é a que vai sair de licença”, resume o magistrado, que comandou a audiência de conciliação em que o acordo foi celebrado.

A conciliação foi obtida em 28 de julho, no Recife, na quarta audiência realizada pelo TRT da 6ª região entre Maira e a empresa em que ela trabalha. Na ocasião, foi decidido que a empregadora deve arcar com os custos da licença-maternidade. Assim, a jornalista poderá gozar integralmente do benefício, que prevê 120 dias de afastamento remunerado do trabalho após o nascimento dos filhos.

Este, segundo Câmara, era outro impasse porque, normalmente, os empregadores só assumem a despesa em caso de filhos biológicos. Já em adoções, o INSS é o responsável pelo benefício. Porém, mais uma vez, Maira parecia não se encaixar em nenhum dos casos. “A grande dificuldade era de classificação para fins de concessão beneficiária. Mas, depois de analisar o processo, cheguei à conclusão que as duas eram mães. E não era um caso de adoção, porque a criança foi gerada pelo casal”, fala o juiz.

Câmara esclarece ainda que a legislação também considera legítimos os filhos gerados em uma inseminação artificial heterogênea – quando há material genético de terceiros -, como aconteceu com Maira e a companheira, que usaram o sêmen de um banco genético para gerar a filha. Diante disso, todas as partes se convenceram de que Maira não se encaixava na categoria de mãe adotante, como havia sido cogitado pela empresa inicialmente, mas na de mãe legítima. Logo, a contratante da jornalista se comprometeu a assumir o pagamento do benefício.

(…)

Segundo o juiz Eduardo Câmara, Maira pode servir de exemplo para outras decisões semelhantes e, assim, tornar-se referência para os direitos homoafetivos no estado.

“A licença-maternidade é concedida para a mãe que gera, mas, neste caso, as duas foram classificadas como mães. E hoje nós vemos uma mudança razoável no panorama de família. Então, isso abre o precedente para que outros casais, femininos ou masculinos, solicitem o benefício. Um casal masculino, por exemplo, pode adotar um filho e um deles vai ter que ficar com a criança. Então, nada mais justo que tenha acesso ao benefício”, defende. No entanto, o magistrado reconhece que pode haver novamente um impasse na classificação dos genitores. “A dificuldade seria classificá-lo como adotante ou legítimo”, diz.

(…) (grifos nossos)

Disponível em: http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2015/09/ pernambucana-conquista-licenca-por-filha-gerada-pela-compnhei ra.html.

No caso em exame, constata-se a existência de uma entidade familiar composta por duas mães e dois filhos, tanto é assim que uma deu à luz aos gêmeos, concebidos por meio de fertilização in vitro, com material genético da requerente, conforme comprovado através dos documentos (0493900 e 0493901) e a outra optou por efetuar tratamento hormonal a fim de melhor atender às necessidades de aleitamento e cuidados de seus filhos, conforme documento anexado (0487085).

Fixada a premissa de que ambas são mães, poder-se-ia cogitar que as duas teriam direito de usufruir da licença maternidade, contudo, esta dupla percepção caracterizaria a concessão de um privilégio não estendido à família composta por homem e mulher, onde apenas a mãe faz jus à referida licença, restando ao outro membro do casal a licença paternidade.

Na hipótese, apenas a requerente solicitou o benefício da licença maternidade, ao tempo em que juntou declaração de sua esposa afirmando que a mesma não requereu licença gestante junto ao INSS ou a qualquer outro regime previdenciário (0493903).

Assim, comprovada a existência da entidade familiar composta por duas mães, sendo uma delas, servidora deste Regional, a única a requerer o benefício, e diante do exposto, DEFIRO a licença maternidade à servidora L. M. B. DO N., por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, prorrogada por mais 60 dias nos termos do Decreto n.º 6.690, 11/12/2008.

À Secretaria de Gestão de Pessoas, para as providências necessárias.

Recife, de novembro de 2017.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Presidente

ADOÇÃO – CURSO DE PRETENDENTES – DISPENSA

05-09-2012 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal entendeu que aparticipação dos pretendentes à adoção em programa preparatório, previsto noart. 197-C, do ECA, é dispensável quando demonstrado que há afronta aosinteresses do menor.
Esclareceu que o objetivo do estudo psicossocial é apurarcapacidade e preparo dos postulantes para o exercício da paternidade e tem ointuito de evitar, adoções frustradas.
E concluiu que a demonstração de convivência prévia eanterior à vigência da Lei 12.010/09, com os adotantes, somada ao consensoexpresso da genitora, justificam a não submissão ao curso preparatório, sendoque a dispensa do curso preparatório não implica em ofensa aos direitos dacriança, na medida em que a adoção deverá ser precedida por estudospsicossociais, circunstanciados, com o escopo de avaliar se há bomdesenvolvimento da criança e se há convivência harmoniosa existente entre ela eseus adotantes.
LEIA A ÍNTEGRA DO ACÓRDÃO:

Órgão-5ª Turma Cível
Processo N.-Agravo de Instrumento 20110020149705AGI
Agravante(s)-M. P. D. F. E T.
Agravado(s)-W. L. S. E OUTROS
Relator-Desembargador JOÃO EGMONT
Acórdão Nº-559.062

EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO. CURSO. PREPARAÇÃOPSICOSSOCIAL E JURÍDICA. LEI 12.010/09. ART. 197-C, DO ECA. GUARDA DE FATOEXERCIDA DESDE O NASCIMENTO. DESNECESSIDADE.
1. A participação dos pretendentes à adoção em programapreparatório, previsto no art. 197-C, do ECA, é dispensável quando demonstradoque há afronta aos interesses do menor. 1.1. O objetivo do estudo psicossocialé apurar capacidade e preparo dos postulantes para o exercício da paternidade etem o intuito de evitar, adoções frustradas.
2. A demonstração de convivência prévia e anterior àvigência da Lei 12.010/09, com os adotantes, somada ao consenso expresso dagenitora, justificam a não submissão ao curso preparatório. 2.1. A dispensa docurso preparatório não implica em ofensa aos direitos da criança, na medida emque a adoção deverá ser precedida por estudos psicossociais, circunstanciados,com o escopo de avaliar se há bom desenvolvimento da criança e se háconvivência harmoniosa existente entre ela e seus adotantes. 2.2. Precedente daCorte: “No conceito insculpido na Lei nº 12.010/2009, família extensa é”aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade docasal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescenteconvive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.” Tratando-se derecém nascido que foi entregue voluntariamente pela genitora à adoção logo apóso nascimento, e não havendo notícia sobre o genitor ou família nem mesmo noregistro de nascimento, dispensa-se a realização prévia de estudo psicossocialda família extensa para o deferimento da guarda provisória.”(20090020135845AGI, Relator Carmelita Brasil, DJe 9/04/2010).
3. Recurso improvido.
ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores da 5ª Turma Cível doTribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOÃO EGMONT -Relator, ALVARO CIARLINI – Vogal, ANGELO PASSARELI – Vogal, sob a Presidênciado Senhor Desembargador JOÃO EGMONT, em proferir a seguinte decisão: CONHECER.NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notastaquigráficas.
Brasília (DF), 11 de janeiro de 2012
Certificado nº: 44 36 24 7E
13/01/2012 – 18:03
Desembargador JOÃO EGMONT
Relator
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, interposto pelo MPDFT emface de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Infância e da Juventude, nocurso de processo de adoção, onde os agravados figuram como postulantes àadoção.
De acordo com as razões recursais, o recorrente insurge-sediante do indeferimento do pedido de encaminhamento dos agravados, comopostulantes à adoção, à preparação psicossocial e jurídica.
Nos termos da decisão às fls. 33/34, o pedido liminar foiindeferido.
Contrarrazões, às fls. 38/45, pugnando pela manutenção dodecisum.
Informações, às fls. 56/61.
Pronunciamento da d. Procuradoria de Justiça, às fls. 80/84,oficiando pelo improvimento do agravo.
É o relatório.
VOTOS
O Senhor Desembargador JOÃO EGMONT – Relator
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostosprocessuais de admissibilidade.
Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento,interposto pelo MPDFT em face de decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara daInfância e da Juventude, no curso de processo de adoção, onde os agravadosfiguram como postulantes à adoção.
Segundo as razões recursais, o recorrente requer o encaminhamentodos agravados, como postulantes à adoção, à preparação psicossocial e jurídica.Em suma, alega que se trata providência que tem apoio no art. 227, daConstituição, e também prevista nos artigos 50, 197-A, 197-B e 197-C, do ECA,com o intuito de assegurar a melhor defesa dos interesses da criança, sendo o“meio preparatório adequado e legalmente exigido para a adoção”. Segundo oParquet, referido procedimento tem o propósito de garantir a convivênciaharmoniosa e o pleno desenvolvimento da criança, com base no posicionamento deequipe interprofissional encarregada da elaboração de estudo técnico, feitopara aferir a capacidade dos postulantes para o exercício da paternidade.Acrescenta que não há nos autos elementos de prova que garantam a preparação dafamília adotante de forma a assegurar que todos os direitos da criança serãorespeitados.
Nos termos do decisum, o requerimento do Parquet foiindeferido, em síntese, porque o pedido de adoção feito pelos agravados éanterior à Lei 12.010/2009 e, também, porque a criança já se encontra com ospostulantes desde o seu nascimento (fl. 28).
Em que pese os fundamentos externados pelo agravante, dentrode um juízo de cognição sumária, tem-se que o decisum está dentro dosparâmetros legais que disciplinam os procedimentos para habilitação depretendentes à adoção.
Isto é, segundo consta do art. 197-C, §1º, do ECA, nahabilitação de pretendentes à adoção, a obrigatoriedade da participação emprograma preparatório refere-se às situações de “adoção inter-racial, de criançasmaiores ou de adolescentes, com necessidades específicas de saúde ou comdeficiências e de grupos de irmãos”.
Ou seja, por mais que fora das hipóteses acima elencadastambém seja possível submeter os requerentes a curso preparatório para aadoção, dita etapa não é sempre obrigatória, se não houver afronta aosinteresses do menor.
Na verdade, o objetivo do estudo psicossocial é apurarcapacidade e preparo dos postulantes para o exercício da paternidade e tem ointuito de evitar, como bem destacado no decisum, adoções frustradas em que ascrianças são “devolvidas”.
Dentro do mesmo raciocínio, o d. Representante Ministerial,ao oficiar no feito, salienta que:
“Afinal, não há argumento que justifique, agora, a submissãoa um curso preparatório para o exercício da paternidade por parte de um casalque já a exerce há tantos anos de fato e de direito, sem que paire qualquerdúvida quanto a regularidade da situação familiar.
Desafia o próprio princípio da proporcionalidade cogitar-sede impingir medida restritiva aos adotantes, sem que os meios empregadosapresentem eficácia em prol da finalidade pretendida. Noutros termos, édesproporcional exigir que os adotantes se submetam ao curso posteriormentecriado, se tal curso visa preparar casais para uma fase da adoção que, aqui, járestou superada”. (fl. 83)
Além disto, conforme ressaltado nas informações prestadaspelo d. Juízo a quo, ainda que os adotantes não se submetam ao cursopreparatório, “os direitos da criança em tela permanecem assegurados, uma vezque são realizados estudos psicossociais, circunstanciados, com o escopo deavaliar se há bom desenvolvimento da criança e se há convivência harmoniosaexistente entre ela e seus adotantes” (fl. 61).
Portanto, ainda que posteriormente o d. Juízo da causa possarever esse posicionamento, de fato, no caso, não existem indícios que tornemcompulsória a participação dos postulantes no programa previsto pelo art.197-C, do ECA, tendo em vista que convivem com a criança sob o consentimento dagenitora e desde o seu nascimento, em 2/11/2006.
Por fim, destaco que, em situação similar, esse foi oposicionamento adotado por esta c. Corte, verbis:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADOÇÃO. GUARDA PROVISÓRIA. RECÉMNASCIDO. GUARDA DE FATO EXERCIDA DESDE O NASCIMENTO DO INFANTE. ESTUDOPSICOSSOCIAL PRÉVIO COM A FAMÍLIA EXTENSA. DESNECESSIDADE. No conceitoinsculpido na Lei nº 12.010/2009, família extensa é “aquela que se estendepara além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentespróximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos deafinidade e afetividade.” Tratando-se de recém nascido que foi entreguevoluntariamente pela genitora à adoção logo após o nascimento, e não havendonotícia sobre o genitor ou família nem mesmo no registro de nascimento,dispensa-se a realização prévia de estudo psicossocial da família extensa parao deferimento da guarda provisória.” (20090020135845AGI, Relator CARMELITABRASIL, 2ª Turma Cível, julgado em 17/03/2010, DJe 9/04/2010)
Com esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO.
É como voto.

O Senhor Desembargador ALVARO CIARLINI – Vogal
Com o Relator.

O Senhor Desembargador ANGELO PASSARELI – Vogal
Com o Relator.

D E C I S Ã O
CONHECER. NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME.
http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21368774/agravo-de-instrumento-ai-149705320118070000-df-0014970-5320118070000-tjdf

TJPE regula Unidades Socioeducativas

31-05-2011 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

7ª Câmara Cível fixou condições para adequado funcionamento das Unidades Socioeducativas da FUNASE em Garanhuns.
A decisão já transitou em julgado. Veja o Relatório, Voto e Acórdão desta decisão em Agravo de Instrumento:

Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0207.341-8 – Garanhuns
Agravante (s): Estado de Pernambuco
Agravado(s): Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Pernambuco em face do Ministério Público do Estado de Pernambuco, impugnando decisão interlocutória proferida pela MM. Juíza da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Garanhuns, Dra. Karla Fabíola Rafael Peixoto Dantas, no bojo da Ação Civil Pública tombada sob o nº 0004087-59.2009.8.17.0640.

A Magistrada a quo, (fls. 432/443) deferiu liminar para fins de determinar aos réus (FUNASE – Fundação de Atendimento Socioeducativo e Estado de Pernambuco) que construíssem, na cidade de Garanhuns/PE, observando-se os parâmetros arquitetônicos para unidades de atendimento socioeducativos estabelecidos pelo SINASE, no prazo de doze meses: a) um novo centro de atendimento socioeducativo destinado à internação provisória (CENIP) de adolescentes do sexo masculino em conflito com a lei, com a capacidade para quarenta internos (nos termos da Resolução número 46, do CONANDA); b) dois novos centros de atendimento socioeducativo à medida de internação (CASE), com capacidade para quarenta internos, em cada uma das referidas unidades; c) uma unidade destinada à medida sócio-educativa de semiliberdade (CASEM), em bairro comunitário, nos moldes de moradia residencial com capacidade para vinte internos, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento ou atraso no cumprimento, a ser revertida em favor do Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Relata que o Ministério Público do Estado de Pernambuco ajuizou a Ação Civil Pública originária visando à condenação do Estado de Pernambuco e da FUNASE à obrigação de fazer consistente na construção de novos centros de atendimento socioeducativo na cidade de Garanhuns, sob o argumento de que, em decorrência da instauração de Procedimento de Investigação Preliminar (PIP), foi constatada a absoluta inobservância, pelos CASE, CENIP e CASEM existentes no município de Garanhuns, dos parâmetros arquitetônicos previstos no SINASE – Sistema Nacional de Atendimentos Socioeducativo.

Narra, ainda, que, a Douta Juíza não se restringiu aos termos do pedido liminar, tendo em vista que, malgrado tenha sido requerida a construção dos referidos centros com capacidade para atendimento a 30 (trinta) adolescentes, cada, a Magistrada concedeu o provimento estabelecendo que a capacidade das construções deveria abranger, cada centro, 40 (quarenta) adolescentes.

Defende o processamento do presente agravo sob a modalidade instrumental, aduzindo, para tanto, que a concessão da liminar, condicionado o seu cumprimento ao exíguo prazo de 12 (doze) meses, trará prejuízos imediatos e de monta aos cofres públicos do Estado, que terá de retirar recursos de outros orçamentos sem o essencial planejamento.

Aduz, em síntese:

1) Que a área socioeducativa abrange 18 (dezoito) unidades localizadas nos municípios de Recife, Caruaru, Arcoverde, Garanhuns e Petrolina, restando evidente que nem o Poder Judiciário, nem o Ministério Público possuem uma visão global dos problemas enfrentados, nem tampouco competência para analisar qual unidade está mais necessitada de reformas;

2) Que a unidade do CASE/CENIP/CASEM – Garanhuns tem merecido toda a atenção que merece por parte do Estado de Pernambuco, porquanto está inserida em duas frentes de trabalho, consistente a primeira na ampliação do CENIP, visando a construção de 04 (quatro) alojamentos com capacidade para 09 (nove) adolescentes cada, a ampliação do muro e da padaria da referida unidade e a segunda na ampliação do consultório odontológico, com previsão de finalização, respectivamente, nos meses de janeiro e março do corrente ano;

3) Que o decisum implicou invasão do Judiciário na esfera do Executivo, porque todos os seus termos consubstanciam a imposição de condutas típicas da atividade administrativa e que demandam grande volume de recursos públicos, olvidando-se da origem orçamentária de tais recursos e dos procedimentos legais de licitação;

4) Que é questionável o pedido de construção de novos prédios, eis que, em momento algum os relatórios das inspeções feitas nas unidades apontam para tal necessidade, recomendando tão só a reforma dos prédios já existentes;

5) Que a liminar ora vergastada ofende o princípio da legalidade, tendo em vista que impõe a realização de despesas, sem o respectivo respeito à inafastável necessidade de provisão orçamentária específica, não se admitindo improvisação, açodamento ou prevalência de meras convicções pessoais;

6) Que o respeito à reserva do possível é fundamental para o deslinde da lide, ante a necessidade de observância da viabilidade prática da prestação material imposta, hipótese na qual não se insere a hipótese fática em apreço.

Pugna, liminarmente, pela concessão de efeito suspensivo ao presente agravo e, no mérito, pelo seu provimento, com a integral reforma da decisão agravada.

Esta Relatoria, às fls. 508/514, deferiu o efeito suspensivo almejado, ressalvando, contudo, a obrigatoriedade do agravante em viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco.

Dessa decisão foi interposto agravo regimental, ao qual negou-se provimento.

Intimado, o recorrido ofertou suas contrarrazões às fls. 523/556, aduzindo:

1) Que se impõe a observância irrestrita à norma constitucional que assegura às crianças e adolescentes, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à dignidade, à liberdade, dentre outros direitos fundamentais;

2) Que não há que se falar que a liminar deferida pelo Juízo a quo possui caráter satisfativo, porquanto o Código de Processo Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente prevêem a antecipação da tutela das obrigações de fazer e não fazer, medida esta que se mostra fundamental para a adequada tutela dos mais diversos direitos;

3) Que, diante da flagrante e continuada omissão do Poder Público frente aos comandos constitucionais quês estabelecem absoluta prioridade no atendimento das necessidades fundamentais das crianças e dos adolescentes, a concessão da liminar, nos exatos termos em que foi requerida pelo Ministério Público, é medida que se impõe;

4) Que, do mesmo modo que o Poder Judiciário pode suprir a omissão do administrador, obrigando-o ao fornecimento do medicamento mais moderno ou ao custeio de tratamento médico mais eficaz, não há óbice a que determine a adoção de medidas necessárias à construção dos centros de internamento, em defesa das garantias fundamentais asseguradas aos adolescentes infratores;

O Parquet ofertou cota às fls. 565/571, aduzindo que, diante da existência de órgão ministerial atuante no processo, não se justifica a sua intervenção para oferecimento de parecer.

É o que de relevante se tem a relatar.

Inclua-se em pauta.

Recife, 27 de setembro de 2010.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
____________________________________________________________________________________

Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0207.341-8 – Garanhuns
Agravante (s): Estado de Pernambuco
Agravado(s): Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

V O T O:

A decisão impugnada encontra-se acostada às fls. 432/443 dos autos.

Versa a liminar em apreço acerca da imposição da construção de novos centros de atendimento socioeducativo na cidade de Garanhuns, em sede de Ação Civil Pública promovida pelo Parquet com suporte em procedimento de investigação preliminar que apurou que as condições de salubridade, habitabilidade e segurança nas unidades de CASE/CENIP/CASEM daquela cidade estavam em desconformidade com as normas mínimas estabelecidas pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE.

Do contexto probatório, mais precisamente dos Relatórios de Inspeção, confeccionados pelo Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da Infância e da Adolescência (fls. 68/124) e pela Vigilância Sanitária do Município de Garanhuns (fls. 141/143), conclui-se que as instalações das atuais unidades de atendimento socioeducativo de Garanhuns não estão em absoluta conformidade com os parâmetros arquitetônicos adequados ao integral cumprimento das políticas e programas destinados à ressocialização dos adolescentes em cumprimento de medidas socioeducativas.

No que pertine à relevância do direito em questão, esta igualmente não se questiona, dada a patente prioridade absoluta que permeia os direitos que envolvem as crianças e adolescentes, concretizada mediante as normas insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente, a exemplo das que garantem habitação em alojamentos com condições adequadas de higiene e salubridade; o acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal, bem assim a cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos, dentre tantos outros.

Destaque-se o primoroso trabalho desenvolvido pelas ilustres Magistrada e Promotora de Justiça em atuação na Vara da Infância e Juventude, que por sua dedicada atuação em defesa dos interesses das crianças e adolescentes do município de Jaboatão dos Guararapes, merecem deferência desse Juízo ad quem.

É certo, outrossim, que compete ao Ministério Público, juntamente com o Judiciário e Conselhos Tutelares, exercer a fiscalização das entidades governamentais e não-governamentais de atendimento às crianças e adolescentes inseridas em programas de proteção e socioeducativas, nos moldes dos artigos 95 a 97 da Lei nº 8.069/90, sendo, pois, legitimado a ajuizar as ações cabíveis e em seu bojo requerer provimentos liminares que imponham o cumprimento da obrigação de fazer almejada.

• Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.)
(…)
Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Todavia, é igualmente correto que as liminares não devem ter caráter satisfativo, que impliquem esgotamento, no todo ou em parte, do objeto da ação, ante o risco da sua irreversibilidade e a temeridade dos seus efeitos.

• Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 (Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.)
“Art. 1°. Omissis.
(…)
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.”.

In casu, é de se reconhecer que o provimento liminar requerido pelo Parquet e deferido pela Magistrada e o provimento final se equivalem indistintamente, sendo certo, outrossim, que seu cumprimento implica a assunção de despesas de grande vulto, sob a cominação de multa em caso de atraso ou descumprimento.

Frise-se, ademais, que, malgrado patente a existência de vícios nos referidos centros de atendimento socioeducativo e a necessidade de correção dos mesmos, em sede de liminar seria mais razoável se a Juíza de piso houvesse determinado a melhoria da higiene, segurança e salubridade das unidades mediante a realização de reforma da estrutura já existente, deixando a determinação da construção de novos centros para a oportunidade do julgamento final da ação, em caso de provimento do pleito, após final instrução processual e amadurecimento probatório.

Cumpre notar que, pelas conclusões dos laudos de vistoria pelos técnicos do Ministério Público e da Vigilância Sanitária, cujos excertos estão respectivamente infratranscritos, malgrado se apreenda que há necessidade de melhorias, não há indicação de emergência quanto à construção de novos prédios, razão pela qual se conclui pela suficiência da realização de reformas. Vejamos:

“9.1. A instituição educacional de adolescentes do sistema FUNASE (CASEM/CASE/CENIP) de Garanhuns, embora apresente perspectiva de bom funcionamento, não possui a quantidade de quartos adequados ao número de adolescentes acolhidos e também não atende a alguns dos parâmetros arquitetônicos do SINASE para a unidade de atendimento socioeducativa do SINASE e da Resolução 46/96 do CONANDA. Há necessidade de reformar o desenho e corrigir a construção que já se encontra em fase final de acabamento, dos quartos com 09 (nove) leitos (UH), baixando para 04 (quatro), no máximo, como mandam as normas.”.

“No momento da inspeção, constatamos a necessidade de algumas melhorias nas áreas inspecionadas (CENIP e CASE), como a troca das portas quebradas dos banheiros, colocação de tampas para sanitários e pias, além da falta de lâmpadas em algumas salas, telas nas janelas da cozinha e a troca de todos os utensílios domésticos. O abastecimento de água é feito pela COMPESA, existem dois reservatórios de água com 16.000L e 8.000L, todos dois com vazamento e tampas inadequadas, onde pode acontecer contaminação. OBS: será realizada a coleta d’água pela APEVISA para exames bacteriológico e físico-químico. Conclusão: em face do exposto, faz-se necessário a realização destas melhorias e também será preciso realizar uma nova inspeção após o término da reforma do prédio.”

Note-se, ainda, que o decisum ora impugnado, ante o caráter cominatório de seus termos, em sede de provimento liminar, consistiu em invasão do Poder Judiciário sobre a competência do Poder Executivo, obrigando-o a escalonar suas prioridades e olvidando da necessidade de planejamento orçamentário.

Registre-se que o posicionamento segundo o qual ao Judiciário não é dado compelir o Poder Executivo a dar cumprimento a obrigações de fazer consistentes na construção de locais em que serão prestados serviços que possuem previsão constitucional, mas tão somente a prestá-lo dentro dos padrões mínimos de qualidade estabelecidos por lei, não é recente. Leia-se trecho de sentença exarada por mim, então juiz de direito da 2ª Vara da Infância e Juventude da capital, nos idos de 1996, nos autos da ACP nº 00195051333-5:

“(…) É de se argumentar ainda que o fato do Estado não executar todos os serviços educacionais próprios em padrões mínimos de qualidade, por si só, não seria suficiente para uma condenação. Bastaria que ficasse cabalmente demonstrado a absoluta inviabilidade financeira para cumprir suas obrigações. Por exemplo, apontando o percentual orçamentário para educação; O Percentual efetivo da prestação de Contas do exercício anterior; A programação financeira do semestre em curso; O número total das escolas estaduais em todas as regiões; O custo “per capita” de cada uma delas; um eventual desequilíbrio neste “per capita” que privilegiasse as escolas de Brasília Teimosa, em detrimento das demais escolas da rede estadual. Nada disso foi feito. Ao contrário, o que se vê na imprensa é a alocação de dotações para publicidade em volume maior que os ricos Estados de São Paulo e Minas Gerais, e até mesmo do que grandes bancos que precisam da divulgação dos seus serviços para angariar clientes. O Governo Estadual propor à Assembléia Legislativa assumir débitos do Bandepe (que tem obrigação de concorrer no mercado e ser lucrativo), socializando prejuízos com todos os contribuintes, enquanto não pagou ainda o 13º salário (gratificação natalina) a uma parcela ponderável do seu funcionalismo.
Tenho a nítida sensação de que nesta gestão está faltando aos assessores governamentais aquilo que sempre sobrou naquele que os lidera e chefia por escolha soberana da esmagadora maioria dos Pernambucanos: “COERÊNCIA”. É preciso diminuir a distância entre o verbo e a ação.
Se os argumentos de mérito da defesa são inacolhíveis, é de se reconhecer a procedência do pedido. Entretanto, este reconhecimento não pode desconsiderar circunstâncias e legislações outras que mantêm “interface” com a questão posta a deslinde. Além disso, é preciso se balizar a intervenção do Judiciário, para que não extrapole e invada o âmbito da questões puramente da conveniência e de oportunidade do administrador.
Neste aspecto, cuido que me excedi na liminar de fls. 198/199, no item c, quando determinei a elaboração de projeto arquitetônico para edificar, em terreno pertencente a terceiro, um imóvel a ser destinado a instalação de uma escola. A obrigação do Estado é prestar o ensino, repita-se, em padrões mínimos de qualidade. É pura conveniência sua querer ou não construir um prédio novo para abrigar a escola, mesmo que o terreno lhe seja doado. Trata-se de doação com encargo, que, segundo a Constituição Federal, precisa de prévia autorização legislativa. Além disso, eventualmente o custo de edificação pode ser muito alto, etc.
Não me cabe dizer “se eu fosse o secretário pegava o terreno e construía”, pois isso seria mero “achismo ” do que é bom ou ruim em um determinado momento histórico. A preocupação do Judiciário deve se dirigir apenas a determinar a prestação do ensino qualitativo, nos limites das obrigações do Executivo, previstos na Constituição Federal, na Constituição Estadual e no Estatuto, as quais não estão sendo devidamente cumprida.(…). (grifos nossos).”.

Ante o exposto, VOTO PELO PROVIMENTO PARCIAL DO PRESENTE RECURSO, mantida a ressalva feita em sede de liminar, no tocante à obrigatoriedade do agravante de viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco, no prazo máximo de 06 (seis) meses, incluindo-a na dotação financeira para entrar no Orçamento do Estado e na execução orçamentária do primeiro semestre de 2011.

Recife, 23 de novembro de 2010.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator
____________________________________________________________________________________

Sétima Câmara Cível
Agravo de Instrumento nº: 0207.341-8 – Garanhuns
Agravante (s): Estado de Pernambuco
Agravado(s): Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICO. CONSTRUÇÃO DE CENTROS DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO. EFETIVIDADE DOS PROGRMAS DE RESSOCIALIZAÇÃO DOS ADOLESCENTES INFRATORES. ESGOTAMENTO. CARÁTER COMINATÓRIO. INVASÃO DO JUDICIÁRIO SOBRE COMPETÊNCIAS DO ADMINISTRADOR. OBRIGATORIEDADE DA VIABILIZAÇÃO REFORMAS E MELHORIAS. AGRAVO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL.
1. Versa a liminar em apreço acerca da imposição da construção de novos centros de atendimento socioeducativo na cidade de Garanhuns, em sede de Ação Civil Pública promovida pelo Parquet com suporte em procedimento de investigação preliminar que apurou que as condições de salubridade, habitabilidade e segurança nas unidades de CASE/CENIP/CASEM daquela cidade estavam em desconformidade com as normas mínimas estabelecidas pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo – SINASE. Do contexto probatório, mais precisamente dos Relatórios de Inspeção, confeccionados pelo Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça da Infância e da Adolescência (fls. 68/124) e pela Vigilância Sanitária do Município de Garanhuns (fls. 141/143), conclui-se que as instalações das atuais unidades de atendimento socioeducativo de Garanhuns não estão em absoluta conformidade com os parâmetros arquitetônicos adequados ao integral cumprimento das políticas e programas destinados à ressocialização dos adolescentes em cumprimento de medidas socioeducativas.
2. No que pertine à relevância do direito em questão, esta igualmente não se questiona, dada a patente prioridade absoluta que permeia os direitos que envolvem as crianças e adolescentes, concretizada mediante as normas insertas no Estatuto da Criança e do Adolescente, a exemplo das que garantem habitação em alojamentos com condições adequadas de higiene e salubridade; o acesso aos objetos necessários à higiene e asseio pessoal, bem assim a cuidados médicos, psicológicos, odontológicos e farmacêuticos, dentre tantos outros. Destaque-se o primoroso trabalho desenvolvido pelas ilustres Magistrada e Promotora de Justiça em atuação na Vara da Infância e Juventude, que por sua dedicada atuação em defesa dos interesses das crianças e adolescentes do município de Jaboatão dos Guararapes, merecem deferência desse Juízo ad quem.
3. É certo, outrossim, que compete ao Ministério Público, juntamente com o Judiciário e Conselhos Tutelares, exercer a fiscalização das entidades governamentais e não-governamentais de atendimento às crianças e adolescentes inseridas em programas de proteção e socioeducativas, nos moldes dos artigos 95 a 97 da Lei nº 8.069/90, sendo, pois, legitimado a ajuizar as ações cabíveis e em seu bojo requerer provimentos liminares que imponham o cumprimento da obrigação de fazer almejada. Todavia, é igualmente correto que as liminares não devem ter caráter satisfativo, que impliquem esgotamento, no todo ou em parte, do objeto da ação, ante o risco da sua irreversibilidade e a temeridade dos seus efeitos:( Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992 (Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.)”Art. 1°. Omissis.(…)§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação.”.
4. In casu, é de se reconhecer que o provimento liminar requerido pelo Parquet e deferido pela Magistrada e o provimento final se equivalem indistintamente, sendo certo, outrossim, que seu cumprimento implica a assunção de despesas de grande vulto, sob a cominação de multa em caso de atraso ou descumprimento. Frise-se, ademais, que, malgrado patente a existência de vícios nos referidos centros de atendimento socioeducativo e a necessidade de correção dos mesmos, em sede de liminar seria mais razoável se a Juíza de piso houvesse determinado a melhoria da higiene, segurança e salubridade das unidades mediante a realização de reforma da estrutura já existente, deixando a determinação da construção de novos centros para a oportunidade do julgamento final da ação, em caso de provimento do pleito, após final instrução processual e amadurecimento probatório.
5. Pelas conclusões dos laudos de vistoria pelos técnicos do Ministério Público e da Vigilância Sanitária, cujos excertos estão respectivamente infratranscritos, malgrado se apreenda que há necessidade de melhorias, não há indicação de emergência quanto à construção de novos prédios, razão pela qual se conclui pela suficiência da realização de reformas. Vejamos: “9.1. A instituição educacional de adolescentes do sistema FUNASE (CASEM/CASE/CENIP) de Garanhuns, embora apresente perspectiva de bom funcionamento, não possui a quantidade de quartos adequados ao número de adolescentes acolhidos e também não atende a alguns dos parâmetros arquitetônicos do SINASE para a unidade de atendimento socioeducativa do SINASE e da Resolução 46/96 do CONANDA. Há necessidade de reformar o desenho e corrigir a construção que já se encontra em fase final de acabamento, dos quartos com 09 (nove) leitos (UH), baixando para 04 (quatro), no máximo, como mandam as normas.”. “No momento da inspeção, constatamos a necessidade de algumas melhorias nas áreas inspecionadas (CENIP e CASE), como a troca das portas quebradas dos banheiros, colocação de tampas para sanitários e pias, além da falta de lâmpadas em algumas salas, telas nas janelas da cozinha e a troca de todos os utensílios domésticos. O abastecimento de água é feito pela COMPESA, existem dois reservatórios de água com 16.000L e 8.000L, todos dois com vazamento e tampas inadequadas, onde pode acontecer contaminação. OBS: será realizada a coleta d’água pela APEVISA para exames bacteriológico e físico-químico. Conclusão: em face do exposto, faz-se necessário a realização destas melhorias e também será preciso realizar uma nova inspeção após o término da reforma do prédio.”
6. O decisum do primeiro grau, ante o caráter cominatório de seus termos, em sede de provimento liminar, consistiu em invasão do Poder Judiciário sobre a competência do Poder Executivo, obrigando-o a escalonar suas prioridades e olvidando da necessidade de planejamento orçamentário.
7. Registre-se que o posicionamento segundo o qual ao Judiciário não é dado compelir o Poder Executivo a dar cumprimento a obrigações de fazer consistentes na construção de locais em que serão prestados serviços que possuem previsão constitucional, mas tão somente a prestá-lo dentro dos padrões mínimos de qualidade estabelecidos por lei, não é recente.
8. À unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao presente recurso, mantida a ressalva feita em sede de liminar, no tocante à obrigatoriedade do agravante de viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco, no prazo máximo de 06 (seis) meses, incluindo-a na dotação financeira para entrar no Orçamento do Estado e na execução orçamentária do primeiro semestre de 2011.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Agravo de Instrumento nº 0207.341-8, da Comarca de Garanhuns, em que figuram, como Agravante, o Estado de Pernambuco e, como agravado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco, Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, à unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao presente recurso, mantida a ressalva feita em sede de liminar, no tocante à obrigatoriedade do agravante de viabilizar as reformas e melhorias necessárias à viabilização dos programas de atendimento aos adolescentes nos centros socioeducativos de Garanhuns, previstas no Plano Estadual para o Reordenamento dos Sistemas protetivos e socioeducativos do Estado de Pernambuco, no prazo máximo de 06 (seis) meses, incluindo-a na dotação financeira para entrar no Orçamento do Estado e na execução orçamentária do primeiro semestre de 2011, tudo de conformidade com os votos em anexo, os quais, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar este julgado.

Recife, 23 de novembro de 2010.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível flexibiliza aplicação do Princípio da Congruência, em atenção à regra especial do ECA

24-11-2010 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível do TJPE, provocada a avaliar decisão interlocutória quanto às condições de funcionamento de unidades de aplicação de medidas sócio educativas de internação de adolescentes, aplica permissivo do art. 213 do ECA, para ratificar decisão monocrática que confirmava a possibilidade de concessão de medida distinta da pleiteada pelo Ministério Público, mas que alcança o mesmo objetivo pretendido pelo parquet.

Confira aqui os termos da referida decisão, na sua integralidade.

Embargos de declaração nº 163.237-9/01

18-10-2010 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

7ª Câmara Cível

Embargos de Declaração nº 0163.237-9/01 – Recife

Embargante: Associação de Lojistas de Shopping do Estado de Pernambuco – ALOSHOP

Embargado: Estado de Pernambuco

Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

 

 

 

V O T O:

 

 

A decisão embargada está acostada às fls. 160/167 dos autos do Agravo de Instrumento em apenso.

 

Da leitura integrada dos dispositivos legais da Lei Complementar nº 127/07, infere-se que o recolhimento mediante o regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas Empresas de Pequeno Porte e as Microempresas – SIMPLES NACIONAL – não exclui a incidência do ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, bem como do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas aquisições em outros Estados ou no Distrito Federal, nos termos da legislação estadual ou distrital.

 

Não há que se falar, pois, em incompatibilidade absoluta entre a sistemática do SIMPLES e o regime de recolhimento antecipado do ICMS devido nas operações de aquisição de mercadorias em outros Estados e no Distrito Federal, visto que há previsão expressa nesse sentido na alínea g do inciso XII do §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 127/07.

 

Citada Lei Complementar, por seu turno, ao disciplinar a exclusão do ICMS devido nas operações em que ocorra recolhimento antecipado do regime do SIMPLES, remete às leis estaduais e distrital, razão pela qual é salutar que façamos a análise do tratamento conferido pela legislação do Estado de Pernambuco à matéria em apreço.

 

Quando ainda em vigor o Regime Simplificado de Recolhimento do ICMS – SIM-PE, a Portaria nº 83/04 disciplinava a sistemática da antecipação tributária nas operações de aquisição de mercadoria procedente de outra unidade da Federação e dentre os seus dispositivos destaca-se por sua relação com a presente lide, o inciso II, alínea d, item 5, que dispõe, in verbis, que: “II – A antecipação prevista no inciso I não se aplica quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: (…) d) a aquisição da mercadoria for efetuada por: (…) 5. até 30.06.2007, microempresa ou empresa de pequeno porte que utilizem o Regime Simplificado de Recolhimento do ICMS – SIM; (…)”.

 

Da literalidade do referido dispositivo legal, deflui a exclusão das as Empresas de Pequeno Porte e as Microempresas optantes do SIM-PE do regime de antecipação tributária, mas quando, em uma análise sistemática da legislação que regia o SIM-PE, mais precisamente do Decreto nº 24.769/02, constata-se que há previsão expressa de que os contribuintes que fizessem a opção de enquadramento no CACEPE na condição de microempresa e que adotasse o SIMPLES se sujeitavam ao pagamento do ICMS relativo a operações com mercadorias destinadas à comercialização, ativo fixo, uso e consumo, mediante antecipação do recolhimento do imposto, com ou sem substituição tributária.

 

Não há, portanto, que se falar que a Portaria nº 83/07 inovou no tratamento da matéria, introduzindo a sistemática do recolhimento antecipado do ICMS no que pertine às microempresas e empresas de pequeno porte, visto que estas, outrora optantes do SIM-PE e agora optantes do SIMPLES NACIONAL já se sujeitavam ao mesmo, nas aquisições de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação, inclusive quando destinadas à comercialização.

 

Ocorre que, não mais subsistente o SIM-PE, face a sua substituição pelo SIMPLES e, obviamente, inaplicável o Decreto nº 24.769/02, que regulamentava exclusivamente o regime outrora vigente, fez-se mister alterar a redação da Portaria nº 83/04, que versava sobre o recolhimento antecipado do ICMS para compatibilizá-lo à criação do SIMPLES, fazendo, assim, introduzir, pela edição da Portaria nº 83/07, a previsão da incidência da sistemática da antecipação tributária para os optantes do SIMPLES, a partir de 01 de julho de 2007.

 

Ressalte-se que a análise até então encetada por esta Relatoria foi igualmente realizada na decisão objeto dos presentes embargos, não havendo razão na imputação de omissões, ao menos nesse tocante.

 

Todavia, reconheço que não se esgotou a discussão acerca da legalidade da Portaria nº 83/07, sobretudo no que pertine ao suporte legal da referida previsão do regime de antecipação do recolhimento do ICMS devido nas operações de aquisição de mercadorias adquiridas em outras unidades da Federação, o que, em complementação à decisão embargada, passo a fazê-lo.

 

Observe-se que, se com a extinção do SIM-PE, ante a instituição do SIMPLES NACIONAL, não mais se poderia utilizar o Decreto nº 24.769/02 como suporte para a Portaria nº 87/07, impende que se encontre amparo legal para a previsão do recolhimento antecipado do ICMS nas aquisições de mercadorias em outro Estado ou no Distrito Federal, a fim de que se possa conferir aplicabilidade, no âmbito do Estado de Pernambuco, à já aludida alínea g do inciso XII do §1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 127/07, o que nos remete à Lei Estadual nº 10.259/89, que instituiu a cobrança do ICMS em Pernambuco.

 

Afirma o embargado que, no âmbito do Estado de Pernambuco, todos os comerciantes inscritos no CACEPE como atacadistas ou varejistas, que adquiram mercadorias em outras unidade da Federação estão sujeitos ao recolhimento antecipado do ICMS, o que, segundo ele, confere amparo legal à Portaria nº 83/07 e, para tanto, lança mão do artigo 38 da Lei Estadual nº 10.259/89, cuja redação nos revela que: Art. 38. O Poder Executivo, mediante decreto, poderá exigir o pagamento antecipado do imposto, com a fixação, se for o caso, do valor da operação ou da prestação subseqüente, a ser efetuada pelo contribuinte.”

Ora, se a teor da Lei ordinária em tela a exigência do pagamento antecipado do ICMS demanda a edição, pelo Poder Executivo, de decreto que o regulamente, não existindo este, não há como se reconhecer amparo legal à previsão do recolhimento antecipado para as microempresas e empresas de pequeno porte pela Portaria nº 83/07, sendo razoável, portanto, a princípio, a alegação do embargante quanto à eiva de ilegalidade que macula dita Portaria.

No que pertine, por sua vez, à suposta cobrança de diferencial entre as alíquotas interna e interestadual, impende que procedamos, mais uma vez, à análise dos dispositivos da Lei Complementar nº 127/07, da Portaria nº 83/04, do Decreto nº 24.769/02, da Portaria nº 83/07 e da Lei Estadual nº 10.259/89.

Inicialmente, compete-nos frisar que a Lei Complementar nº 127/07, na já mencionada alínea g, do inciso XIII do §1º do seu artigo 13, disciplina que o sistema unificado de recolhimento – SIMPLES – não exclui o pagamento do valor relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS devido nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal, nos termos da legislação estadual e distrital.

Mais uma vez, a Lei Complementar nº 127/07 nos remete à legislação estadual, pelo que a ela devemos recorrer.

A Portaria nº 83/04, em sua redação originária, já previa, no seu inciso V, alínea a, item 1 e subitem 1.1, que, para efeito de recolhimento antecipado do ICMS devido em decorrência da aquisição de mercadorias em outra unidade da Federação, seria calculado, aplicando-se sobre a base de cálculo ali definida, na hipótese genérica do adquirente ser inscrito no CACEPE na condição de comerciante atacadista ou varejista, o percentual correspondente à diferença entre a alíquota do ICMS vigente para as operações internas e aquela vigente para as operações interestaduais.

O amparo legal para tal dispositivo da Portaria nº 83/04, por sua vez, advinha do §3º do artigo 1º do Decreto nº 24.769/89, que expressamente dispunha que: § 3º Relativamente ao inciso V, “a”, do “caput”, a hipótese de antecipação na aquisição de mercadoria para comercialização, ativo fixo, uso ou consumo em outra Unidade da Federação, sujeita ao pagamento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, fica subordinada às seguintes normas: (NR). I – a mencionada diferença de alíquota será calculada com base no valor da operação; II – fica concedido crédito presumido no montante de 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação quando o remetente estiver estabelecido nas Regiões Sul e Sudeste, exceto o Estado do Espírito Santo; III – o disposto no inciso anterior não se aplica quando a alíquota do imposto relativa às operações internas for inferior ou igual àquela prevista para as operações interestaduais realizadas por contribuinte estabelecido no Estado do Espírito Santo ou nas Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, inclusive o Distrito Federal;IV – ficam mantidos os benefícios fiscais previstos na legislação tributária estadual, exceto os relativos a redução de base de cálculo; (ACR) V – quando a operação interna for tributada com alíquota inferior a 17% (dezessete por cento), o crédito fiscal a ser tomado para recolhimento da diferença de alíquota será reduzido na mesma proporção da mencionada redução de alíquota. (ACR).”.

A Portaria nº 83/07, por seu turno, igualmente prevê que, para efeito de recolhimento antecipado do ICMS devido por empresas de pequeno porte e microempresas que tenham adquirido mercadorias em outra unidade da Federação será calculado, aplicando-se sobre a base de cálculo prevista, o percentual correspondente à diferença entre a alíquota do ICMS vigente para as operações internas e aquela vigente para as operações interestaduais. Todavia, diferentemente da Portaria nº 83/04, aquela não possui sustentáculo legal.

De fato, a Lei Estadual nº 10.259/89, ao tratar da matéria, não se refere aos comerciantes que adquirem mercadorias para revenda, como é a hipótese dos associados da embargante, mas apenas em relação às mercadorias destinadas a uso, consumo ou ativo fixo. È o que deflui da literalidade dos artigos infratranscritos: Art. 3º – Ocorre o fato gerador do imposto: I – na saída de mercadoria do estabelecimento de contribuinte, inclusive cooperativa, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; (…). XII – na entrada, no estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, destinada a uso, consumo ou ativo fixo; (…).Art. 11 – A base de calculo do imposto é: (…) XXI – nas hipóteses do art. 3º, XII e XIII, o valor da operação ou prestação sobre o qual tenha sido cobrado o imposto no Distrito Federal ou Estado de origem. §17 Para efeito do disposto no inciso XXI, do “caput”, o imposto a ser recolhido será o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”.

Não obstante se conclua, pelas digressões até então feitas, que a decisão embargada, de fato, foi omissa no tocante à apreciação de alguns dispositivos de lei que trouxeram novo olhar sobre a demanda, mais precisamente sobre a ausência de amparo legal de algumas das disposições da Portaria nº 83/07 que disciplinam o recolhimento antecipado do ICMS, bem como a cobrança do percentual da diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações de aquisição de mercadorias advindas de outros Estado da Federação destinadas à revenda, é de se levar em consideração que a via eleita pela Aloshop no 1º Grau para demonstração de sua irresignação, qual seja, o mandado de segurança, requer a comprovação, de plano, do alegado, o que, contudo, não ocorreu, ao menos nos autos do agravo de instrumento em apenso e nos autos dos presentes embargos.

É de se reconhecer que a associação embargante não logrou êxito em demonstrar que sobre as operações de aquisição de mercadorias em outros Estados da Federação, destinadas à revenda, efetuadas pelas suas associadas, incidiu as regras do recolhimento antecipado do ICMS, com incidência, sobre a base de cálculo, de percentual sobre a diferença de valores entre a alíquota interna e a interestadual e, conseqüentemente, que as mesmas sofreram, por parte da autoridade indigitada coatora, ato de ilegalidade ofensivo a direito líquido e certo de sejam possuidoras.

Ante o exposto, voto pelo acolhimento dos presentes aclaratórios, apenas para fins de suprir as indigitadas omissões, rejeitados, contudo, os efeitos modificativos almejados.

 

 

                       Recife, ________ de _____________ de 2008.

 

 

 

                      ______________________________________

                          Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

                                                 Relator

 

 

Sétima Câmara Cível mantém decisão pela proibição de realizar shows na orla do Município de Ipojuca

14-10-2010 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível

Apelação Cível nº 0203629-1 (Vara da Fazenda Pública de Ipojuca)

Apelante: João Felipe Pina Didier E OUTROS
Apelado: Município de Ipojuca
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por João Felipe Pina Didier e OUTROS, contra sentença da lavra do magistrado Haroldo Carneiro Leão Sobrinho, proferida em sede de Ação Ordinária Declaratória cumulada com outros pedidos 424.2005.001714-0, promovida por João Felipe Pina Didier e OUTROS, que julgou improcedente o pedido, sob o argumento de que é da competência do Município regular assuntos de interesse local.

 

A presente ação foi ajuizada por particulares, promotores de eventos culturais no Estado de Pernambuco, requerendo que o decreto municipal nº 067/2005 fosse declarado inconstitucional, posto que, ferindo o princípio constitucional da isonomia, proibiu a realização de eventos, shows e apresentações em bares e restaurantes, localizados na orla do município de Ipojuca. Tal ato é uma ofensa, segundo eles, porque possuindo os autores licença provisória de funcionamento, ficaram impossibilitados de exercerem sua atividade comercial. Requereram, outrossim, indenização por danos materiais e morais, em virtude dos prejuízos sofridos.

 

Vale ressaltar que a referida ação foi proposta em face do ajuizamento de uma ação cautelar preparatória, que, suspendendo os efeitos do Decreto nº 067/2005, deferiu a realização do show na Vila de Todos os Santos, em Maracaípe, no dia 13/11/2005.

 

O Município de Ipojuca ofertou contestação, defendendo que o Decreto nº 067/2005 veio regulamentar a determinação já prevista na lei municipal nº 1286/2001, que dispõe acerca do plano de Regulamentação da Orla do Município de Ipojuca, não trazendo qualquer inovação na ordem jurídica, como querem fazer crer os autores. Ademais, tal decreto prevê a realização de shows e eventos para aqueles que obtiverem licença permanente e específica. Portanto, não há que se falar em qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade. No que se refere ao pedido de indenização por danos materiais e morais, não há nos autos qualquer comprovação dos efetivos prejuízos sofridos pelos autores, limitando-se a deduzir danos hipotéticos devidos a queda na venda de ingressos para o show.

 

Decisão às fls. 190/195 indeferindo a antecipação dos efeitos da tutela.

 

 Contra esse pronunciamento, os apelantes ingressaram com Agravo de Instrumento, tendo obtido antecipação dos efeitos da tutela no plantão judiciário do 2º grau, logrando a realização do show “Pernambuco Festival Music”, nos dias 13 e 14 de outubro de 2006, da lavra do eminente Des. Antônio Fernando de Araújo Martins.

 

O magistrado de primeiro grau proferiu sentença às fls. 254/261, julgando improcedentes os pedidos contidos na ação ordinária, bem como na ação cautelar.

 

Apresentada Apelação às fls. 284/294, reiterando os motivos expostos na Inicial.

 

A municipalidade se manifestou às fls. 265, no sentido de reiterar os termos da decisão singular, requerendo o prosseguimento do feito.

 

O representante do Ministério Público opinou pelo não provimento do apelo.

 

É o que se tem de relevante a relatar. À Revisão.

 

 

                 Recife, ______ de_____________ de 2010.

 

 

 Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

      Relator

 

Sétima Câmara Cível

Apelação Cível nº 0203629-1 (Vara da Fazenda Pública de Ipojuca)

Apelante: João Felipe Pina Didier E OUTROS
Apelado: Município de Ipojuca
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

 

VOTO 

 

Compulsando os autos verifico que a sentença recorrida não merece reforma.

 

Versa os autos acerca do pedido de declaração de inconstitucionalidade do decreto nº 067/2001 do município de Ipojuca, por ferir o princípio da isonomia e, consequente, indenização por danos materiais e morais.

 

De início, deve-se rechaçar a cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal e art. 480 a 483 do CPC, hipótese que ensejaria uma votação em separado e, se fosse o caso, remessa dos autos à Corte Especial deste Sodalício, nos termos de seu Regimento Interno (art. 22, inciso IV).

 

Isso é possível, porque, conforme se demonstrará mais adiante, a edição do decreto municipal foi com intuito de regulamentar a lei municipal nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do Município de Ipojuca. Tem-se que como a regra é a constitucionalidade da lei, o quórum de maioria absoluta submetida ao Plenário só é aplicável quando se quer declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o que como se verá, não é o caso dos presentes autos. Em verdade, a indigitação de inconstitucionalidade no caso concreto tem apenas o intuito de justificar a tese dos apelantes.

 

Alegam os Apelantes que são promotores de eventos no Estado de Pernambuco, realizando vários eventos na Vila de Todos os Santos em Maracaípe. No entanto, em 2005, foram surpreendidos com um decreto que proibia a realização de eventos, apresentações e shows por aqueles que não possuam licença permanente e específica do Município.

 

Segundo sustentam, esse decreto é inconstitucional, posto que violou a competência da Câmara Municipal de Ipojuca, na medida em que esse tipo de regulamentação deve ser feito por legislação específica. Ademais, houve afronta aos princípios do livre exercício da atividade comercial, da isonomia, dentre outros. Some-se a isso o fato de que a condição de licença permanente para poder fazer shows na orla do município de Ipojuca modificou situação fático-jurídica, pois aqueles que detinham licença provisória, como é o caso dos Apelantes, não mais poderão exercer tal direito que antes lhe era facultado.

 

No entanto, o município de Ipojuca editou a lei nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do município de Ipojuca, definindo normas para uso e ocupação do solo na faixa litorânea do município e comissão de análise de projetos especiais e/ou de impacto. No artigo 23 da referida lei, ficou evidenciado que a ocupação da área litorânea poderá ser feita, desde que obedecidas as condições estabelecidas no plano, não sendo mais permitido o seu uso indiscriminadamente.

Em razão da disciplina legal e utilizando-se do poder regulamentar, com fundamento no artigo 54, V da Lei Orgânica Municipal, o prefeito da municipalidade editou o decreto nº 067/2005, vedando eventos, apresentações e shows promovidos por particulares que não possuam licença permanente e específica do município.

 

Primeiramente, não há que se falar em inconstitucionalidade, porque como dito, ele fora expedido com supedâneo no poder regulamentar conferido aos Chefes do Poder Executivo, bem como na lei nº 1286/2001, que previa nova regulamentação da orla do município de Ipojuca.

 

Não há também qualquer inovação na ordem jurídica, posto que visando melhorar a sustentabilidade da orla do dito município, a realização de shows ficou condicionada a expedição de uma licença permanente e específica que atenda aos novos interesses da Administração.

 

Tem-se que não se pode suscitar, ainda que a título de argumentação, que houve desvio de finalidade, porque além de observar a lei, o prefeito, ao elaborar o decreto, o fez com o intuito de precaução social, ambiental, de segurança, dentre outros, uma vez que a área onde está localizada a Vila de Todos os Santos, possui grande aporte de turistas, as ruas são estreitas e, em determinadas épocas do ano, é local de desova de tartarugas marinhas, não podendo a sua ocupação se dá de forma desordenada. O decreto, pois, foi editado levando em consideração todos esses fatores e visando protegê-los, sendo fruto de uma mudança de mentalidade.

 

Não se permitir esse tipo de atitude por parte da municipalidade é querer que eles não acompanhem a evolução social, em especial as que vem ocorrendo em relação à defesa do meio ambiente.

 

Ademais, vale ressaltar que a licença é um ato administrativo vinculado, possuindo direito todo aquele que satisfizer os requisitos estabelecidos. Assim, para os apelantes obterem nova licença deveriam cumprir as exigências. No entanto, como os ora apelantes só possuíam licença provisória, sentiram-se lesados.

 

Ocorre que, não obstante a menção da licença provisória dos apelantes, esta em nenhum momento foi acostada aos presentes autos, limitando-se os interessados a dizer que esta se encontrava nos autos do Agravo Instrumento.

 

Ora, como pode os apelantes dizer que houve ofensa ao princípio da isonomia, se nem a prova de seu pretenso direito, qual seja, a licença provisória, foi juntada aos autos?! Esse tipo de prova é essencial para melhor deslinde da causa, bem como sem a sua comprovação é impossível afirmar que houver ofensa ao princípio da isonomia, sendo esta mais uma razão para se considerar que não houve ofensa ao referido princípio.

 

Outrossim, ainda que se considerasse que houve ofensa ao princípio da isonomia, ad argumentam tantum, também não há nos autos qualquer prova de efetivo prejuízos por parte dos apelantes. Eles apenas demonstraram que são promotores de eventos e que, por várias vezes, realizaram show na Vila de Todos os Santos, em Maracaípe, trazendo, inclusive, folders de divulgação.

 

Destaque-se, por oportuno, que, à época, os shows foram realizados, mediante provimento jurisdicional liminar (fls.65/66v; 200/203).

 

Tem-se que, diante da ausência de meios probatórios, não se pode auferir se houve efetivo prejuízo, e, consequentemente, o seu quantum. Se não há o dano, não há o dever de indenizar, porque ausente um dos pressupostos da responsabilidade civil, não se aplicando, assim, o artigo 37, §6º da Constituição Federal.

 

Ante todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível, por não haver nos autos provas do direito dos Apelantes, mantendo em todos os seus termos a sentença recorrida. Condeno ainda ao pagamento em custas e honorários advocatícios em R$1.000,00 (hum mil reais).

 

É como voto.

 

 Recife, ______ de_____________ de 2010.

 

 

 Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

Relator

 

Sétima Câmara Cível

Apelação Cível nº 0203629-1 (Vara da Fazenda Pública de Ipojuca)

Apelante: João Felipe Pina Didier E OUTROS
Apelado: Município de Ipojuca
Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

 

 

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.  DECRETO MUNICIPAL Nº 067/2005. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS E MATERIAIS EM FACE DE PREJUÍZOS ADVINDOS DA EDIÇÃO DO DECRETO. AUSÊNCIA DE PROVAS.

1. Versa os autos acerca do pedido de declaração de inconstitucionalidade do decreto nº 067/2001 do município de Ipojuca, por ferir o princípio da isonomia e, consequente, indenização por danos materiais e morais.

2. De início, deve-se rechaçar a cláusula de reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal e art. 480 a 483 do CPC, hipótese que ensejaria uma votação em separado e, se fosse o caso, remessa dos autos à Corte Especial deste Sodalício, nos termos de seu Regimento Interno (art. 22, inciso IV).

3. Isso é possível, porque, conforme se demonstrará mais adiante, a edição do decreto municipal foi com intuito de regulamentar a lei municipal nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do Município de Ipojuca. Tem-se que como a regra é a constitucionalidade da lei, o quórum de maioria absoluta submetida ao Plenário só é aplicável quando se quer declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, o que como se verá, não é o caso dos presentes autos. Em verdade, a indigitação de inconstitucionalidade no caso concreto tem apenas o intuito de justificar a tese dos apelantes.

4. Alegam os Apelantes que são promotores de eventos no Estado de Pernambuco, realizando vários eventos na Vila de Todos os Santos em Maracaípe. No entanto, em 2005, foram surpreendidos com um decreto que proibia a realização de eventos, apresentações e shows por aqueles que não possuam licença permanente e específica do Município.

5. Segundo sustentam, esse decreto é inconstitucional, posto que violou a competência da Câmara Municipal de Ipojuca, na medida em que esse tipo de regulamentação deve ser feito por legislação específica. Ademais, houve afronta aos princípios do livre exercício da atividade comercial, da isonomia, dentre outros.

6. No entanto, o município de Ipojuca editou a lei nº 1286/2001, que criou o plano de regulamentação da orla do município de Ipojuca, definindo normas para uso e ocupação do solo na faixa litorânea do município e comissão de análise de projetos especiais e/ou de impacto. No artigo 23 da referida lei ficou evidenciado que a ocupação da área litorânea poderá ser feita, desde que obedecidas as condições estabelecidas no plano, não sendo mais permitido o seu uso indiscriminadamente.

7. Em razão da disciplina legal e utilizando-se do poder regulamentar, com fundamento no artigo 54, V da Lei Orgânica Municipal, o prefeito da municipalidade editou o decreto nº 067/2005, vedando eventos, apresentações e shows promovidos por particulares que não possuam licença permanente e específica do município.

8. Não há que se falar em inconstitucionalidade, porque como dito ele fora expedido com supedâneo no poder regulamentar conferido aos Chefes do Poder Executivo, bem como na lei nº 1286/2001, que previa nova regulamentação da orla do município de Ipojuca. Não há também qualquer inovação na ordem jurídica, posto que visando melhorar a sustentabilidade da orla do dito município, a realização de shows ficou condicionada a expedição de uma licença permanente e específica que atenda aos novos interesses da Administração.

9.Ocorre que, não obstante a menção da licença provisória dos apelantes, esta nem nenhum momento foi acostada aos presentes autos, limitando-se os interessados a dizer que esta se encontrava nos autos do Agravo Instrumento. Ora, como pode os apelantes dizer que houve ofensa ao princípio da isonomia, se nem a prova de seu pretenso direito, qual seja, a licença provisória, foi juntada aos autos?! Esse tipo de prova era essencial para melhor deslinde da causa, bem como sem a sua comprovação é impossível afirmar que houver ofensa ao princípio da isonomia, sendo esta mais uma razão para se considerar que não houve ofensa ao referido princípio.

8. Outrossim, ainda que se considerasse que houve ofensa ao princípio da isonomia, ad argumentam tantum, também não há nos autos qualquer prova de efetivo prejuízos por parte dos apelantes. Eles apenas demonstraram que são promotores de eventos e que, por várias vezes, realizaram show na Vila de Todos os Santos, em Maracaípe, trazendo, inclusive, folders de divulgação.

9. Decisão unânime. Apelação improvida.

 

 

ACÓRDÃO                                                                             15

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0203629-1, da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ipojuca, em que figura como Apelante, João Felipe Pina Didier e OUTROS, e como Apelado, o Município de Ipojuca, ACORDAM os Exmos. Senhores Desembargadores da Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, unanimemente, NEGAR PROVIMENTO à Apelação Cível, por não haver nos autos provas que demonstrem provas de seu direito a ensejar a responsabilidade da edilidade.

 

 

            Recife, ____ de ________ de 2010.

 

 

   

 

 

         Des. Luiz Carlos de Barros Figueiredo

         Relator

Conselho da Magistratura regulamenta critérios de preferência em adoção

22-04-2010 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

  O Conselho da Magistratura editou o provimento número 03, determinando aos juízes com competência em infância e juventude que, na escolha entre os candidatos habilitados à adoção, priorizem aqueles cadastrados na própria comarca e, em não havendo candidatos na mesma, a escolha recaia sobre pretendentes inscritos no Estado.

  No mesmo normativo, o colegiado reconheceu outros critérios sequenciais, a serem observados por ocasião da convocação dos pretendentes.

  Embora a Lei nº 12.010/09 diga que a convocação deva ser feita segundo a ordem de antiguidade da inscrição, ela mesma prevê a possibilidade de aplicação de outros critérios mais benéficos aos interesses dos adotandos.

Abaixo, o teor do Provimento nº 03:

                    MINUTA DE PROVIMENTO Nº 03/2010 – CM

 

Ementa: Dispõe sobre normas e critérios norteadores para os procedimentos de adoção e dá outras providências.

 

O EGRÉGIO CONSELHO DE MAGISTRATURA DE PERNAMBUCO, no uso de suas atribuições legais,

 

CONSIDERANDO a busca do melhor interesse da criança e do adolescente nos processos de adoção;

 

CONSIDERANDO ser corolário da isonomia e da segurança jurídica a adoção de critérios uniformes para a seleção de candidatos a adotante e a situação de instabilidade gerada pela disparidade verificada entre os critérios preferenciais adotados nos diversos órgãos integrantes do Tribunal de Justiça de Pernambuco;

 

CONSIDERANDO que a Lei nº 12.010/2009 privilegiou a antiguidade na inscrição como critério de seleção do adotante, salvo se, diante de outro critério, surgir melhor solução no interesse do adotando;

 

CONSIDERANDO que, sendo, todos os inscritos, reputados aptos à adoção e presuntivamente bons candidatos, a antiguidade não assegura  maior qualidade ou aptidão do adotante para realizar o interesse do adotando;

 

CONSIDERANDO que, nos termos do artigo 11, V, do Regimento Interno do Conselho da Magistratura, figura, entre as atribuições do órgão, dispor, mediante provimento, sobre as medidas que entender necessárias ao regular funcionamento da justiça, ao seu prestígio e à disciplina forense;

 

RESOLVE:

 

Artigo 1º – DETERMINAR, aos magistrados com competência jurisdicional em matéria de adoção, que:

 

I – transitadas em julgado as respectivas decisões que decretem a perda do poder familiar sobre a criança/adolescente, seja este(a) inscrito(a), imediatamente, no Cadastro Nacional de Adoção do CNJ, como determina a Lei nº 12.010/2009;

 

II – deferido o pedido de habilitação de pretendente a adotante, seja o mesmo, incontinenti, inscrito no Cadastro referido no inciso anterior;

 

III – ao realizarem a escolha entre os pretendentes a adotante, observem a seguinte ordem de preferência:

 

a)    Candidato inscrito na Comarca onde se processa a adoção sobre os inscritos em comarca diversa;

 

b)    Candidato de inscrito no Estado de Pernambuco sobre candidato de outra procedência.

 

Art. 2º – RECOMENDAR, aos magistrados investidos em órgão competente para o processamento de ações de adoção, que, aplicados os critérios consignados no inciso III do artigo anterior, preferenciem:

 

I – Pretendentes brasileiros sobre estrangeiros e, dentre estes, será preferido o que residir no Brasil sobre os residentes no exterior;

 

II – Pretendentes casados ou com união estável sobre os solteiros;

 

III – Pretendentes a grupos de irmãos sobre candidatos interessados em apenas um, ou parcela dos integrantes do grupo;

 

IV – Pretendentes estéreis sobre candidatos férteis;

 

V – Pretendentes sem filhos sobre os que já tiverem e, quando todos os já tiveram filhos, terá preferência o de prole menor;

 

VI – Pretendentes mais novos sobre os mais velhos;

 

VII – O casamento ou união estável mais antigo terá preferência sobre o mais recente.

 

Parágrafo único. Em igualdade de condições, terá preferência o pretendente que primeiro tiver se cadastrado.

 

Art. 3º – Este provimento entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

 

Art. 4º – Revogam-se as disposições em contrário.

 

 

Recife, 08 de abril 2010.

 

 

 

Des. José Fernandes de Lemos

Presidente do Conselho da Magistratura

do Estado de Pernambuco

Sétima Câmara Cível reconhece a obrigação de os Vereadores do Recife devolverem ao Erário valor atualizado, pago indevidamente no início de 1993

08-04-2010 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 178477-6 – 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Apelante:Sérgio José Leite de Melo e OUTROS
Apelado:Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de apelação cível (696-707), interposta por Sérgio José Leite de Melo e outros, em face de sentença de fls. 685-688, da lavra da Excelentíssima Juíza de Direito Clara Maria de Lima Callado. O referido decisum condenou os réus, ora apelantes, a ressarcir aos cofres públicos numerário referente à atualização monetária de valores percebidos a maior, a título de subsídios.

Consta dos autos que os recorrentes foram eleitos para o exercício da vereança municipal entre 1993 e 1997, e que, no início do mandato dos referidos Edis, suas remunerações foram pagas de forma equivocada. É que, a despeito do que dispunha a Constituição Federal de 1988 à época do ocorrido, a Administração da Câmara Municipal tomou como parâmetro para o pagamento dos subsídios de seus membros a importância percebida pelos Deputados Federais, na contramão do que dispunha o art. 29, VI, da Carta Magna.

O valor nominal das parcelas pagas em excesso foi devolvido pelos Vereadores. A despeito disso, o assunto que alimenta a presente contenda vai além, pois a ação popular originalmente ajuizada por Mônica Maria de Amorim Pereira tem por objetivo obter o ressarcimento dos valores referentes à atualização monetária, desconsiderados pelos apelantes.

Argumentou a cidadã, em sua peça vestibular, que, o lapso temporal transcorrido entre a percepção indevida daquele dinheiro e a sua devolução teve o condão de corroer demasiadamente o seu poder aquisitivo, importando, por via oblíqua, em prejuízo ao Erário e enriquecimento sem causa por parte dos Agentes Políticos. Agravaria a lesão, segundo a proponente, a circunstância de que os índices de inflação, à época dos fatos, teriam atingido altos percentuais.

Inconformados com a sentença proferida em seu desfavor, os ex-vereadores interpuseram recurso de apelação, fundado, basicamente, nos seguintes argumentos:

1. A remuneração, ainda que adimplida a maior, foi percebida de boa fé e, em virtude disso, eventuais devoluções não deveriam fazer-se acompanhar por atualização monetária, e;

2. Os valores não compuseram a remuneração dos Vereadores. Diversamente, eram verba de gabinete, passíveis de fazerem frente a despesas relacionadas à manutenção da atividade parlamentar.

Contrarrazões do parquet às fls. 740-753. Faço consignar, por oportuno, que o Ministério Público assumiu o pólo ativo da lide em virtude do óbito da proponente, informado às fls. 666/667, tudo conforme a Lei 4.717/65.

É o que há de importante a relatar.

Em tempo, tendo em vista a suspeição do Exmo. Presidente desta Sétima Câmara, o Des. João Bosco Gouveia de Melo, argüida por ele próprio às fls. 653 quando ainda era Juiz no primeiro grau de jurisdição, penso que o referido magistrado deve ser substituído, por ocasião da sessão em que serão proferidos os votos neste recurso.

Sugiro ao Ilmo. Revisor que, por ocasião da inserção na pauta de julgamento, faça constar a circunstância, a fim de possibilitar à Secretaria Judiciária a convocação do representante do ilustre Juiz.

À Douta Revisão.

Recife, 08 de fevereiro de 2010.

___________________________________
Des. Luiz Carlos Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 178477-6 – 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Apelante:Sérgio José Leite de Melo e OUTRO
Apelado:Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
V O T O

Egrégia Câmara,

Entendo que a Sentença prolatada pela Ilma. Juíza de primeiro grau não é passível de qualquer retoque. Ademais, as alegações trazidas à baila pelos nobres Edis, por ocasião da interposição deste apelo, não me persuadiram, pelas razões que passarei a expor de modo fundamentado.

Como relatei, os Vereadores lastreiam seu recurso em dois alicerces por eles considerados fundamentais. Inicialmente, argüiram que o dinheiro recebido a maior foi percebido de boa-fé. Depois, sustentaram que aquela parcela, paga em excesso, não integrou a remuneração dos membros da Câmara. Diversamente, segundo eles, era verba de gabinete, destinada ao custeio das despesas de cada unidade legislativa.

A presente contenda, a despeito de ter sido instruída com considerável acervo probatório e relevante fundamentação teórica, pode ser elidida sem grandes elucubrações. Ao meu ver, a própria natureza jurídica daqueles valores é irrelevante, pois, independentemente de serem remuneração ou verba de gabinete, foram recebidos de forma indevida e, por algum período, chegaram a guarnecer o patrimônio dos apelantes.

Superadas essas considerações iniciais, tenho que é necessário e suficiente ao deslinde desta lide a fixação de uma importante premissa: a atualização monetária de débitos não tem caráter punitivo, a reprimir, pedagogicamente, os atos ilícitos dos gestores do Erário (sobre o tema, vide EREsp 584183/PB, dentre outros).

Do próprio conceito de atualização monetária extrai-se que o instituto serve para tornar real, efetivo, o poder aquisitivo referente a dinheiro tomado outrora, eventualmente corroído pelo fenômeno inflacionário.

Trocando em miúdos, atualiza-se o valor do dinheiro para minorar as perdas decorrentes da inflação, evitando que situações bizarras tenham lugar, como as evidenciadas pela Revista VEJA de 12 de março de 2008, edição em que um dos temas de relevo era a inflação no Zimbábue, país situado no sudeste da África.

Consta, no referido periódico, que, ano houve naquele país em que a inflação superou o percentual de 150.000% (cento e cinqüenta mil por cento).

Naquele contexto, um dia e meio era tempo suficiente para fazer com que alimentos de primeira necessidade dobrassem de preço. Surpreendentemente, um ano e sete meses era o bastante para fazer com que o dinheiro referente à venda de uma casa de luxo passasse a comprar tão só um litro de óleo para cozinhar (vide, a respeito, sítio eletrônico da Revista, em http://veja.abril.com.br/120308/p_072.shtml).

O exemplo do que ocorreu naquele país chega a ser pitoresco, mas nossa Economia, em tempos não muito distantes, chegou a experimentar absurdos padrões de inflação, com índices acima dos 80%, como o constatado pela Fundação Getúlio Vargas em fevereiro e março de 1990.

A propósito, ainda a título exemplificativo, a inflação acumulada no ano de 1993, época em que se deu o equívoco vastamente trabalhado no âmbito deste processo, superou o patamar dos 2.000%, um dos mais altos da série histórica do IGP-M (Sobre o assunto, as tabelas do Índice Gerais de Preços do Mercado, IGP-M, encontram-se disponíveis para consulta em http://www.portalbrasil.net/igpm.htm).

Neste diapasão, a desconsideração do fenômeno inflacionário teria o inegável condão de possibilitar aos respeitáveis Edis enriquecer sem causa, em razão da simples disponibilidade do dinheiro, pois, não seria absurdo presumir que tão vultosa quantia esteve guardada em contas remuneradas, blindadas pelos efeitos nefastos da inflação observada àquela época.

Eis o mínimo que se poderia esperar dos gestores de patrimônio cuja titularidade não se sabia ao certo a quem atribuir. Outrossim, aumentava a responsabilidade dos mandatários do povo a circunstância de que aquele dinheiro poderia pertencer à coletividade que os elegeu, como de fato pertencia.

Assim, é de se reconhecer ter havido, de fato, a tão mencionada lesão ao Erário – com o correspondente enriquecimento sem causa –, decorrente da devolução somente do valor nominal, em julho de 1993, de valores percebidos entre janeiro e março. A argumentação ganha força se levados em consideração os índices de inflação constatados na época, que superavam os 20% ao mês.

Vendo por esse lado, ousaria afirmar que a dita restituição constituiu-se em fraude perante a coletividade, representando mero ato simbólico, potencialmente apto a acalmar os ânimos da sociedade, estimulada pela grande repercussão que o caso tomou.

Não quero, com a defesa deste entendimento, desautorizar juízo que já foi adotado pelo e. STJ, em lide que resolvia discussão análoga à presente. De fato, como fizeram constar os apelantes, o referido Tribunal Superior, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 10.332/DF, definiu posicionamento consubstanciado na ementa do julgado que peço vênia para transcrever:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. ALEGADO IMPEDIMENTO DO DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA CORTE DE ORIGEM. NÃO-OCORRÊNCIA. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. BOA-FÉ DOS IMPETRANTES. NÃO-CABIMENTO DA RESTITUIÇÃO.
1. Afasta-se a alegação de nulidade do acórdão objurgado na hipótese em que a autoridade apontada como coatora não participou do julgamento do mandamus.
2. Consoante a jurisprudência pacificada desta Corte, se, com base em interpretação errônea, má aplicação da lei, ou equívoco da Administração, são pagos indevidamente determinados valores ao servidor de boa-fé, é incabível sua restituição. Na espécie, portanto, não deve ser pago ao erário o valor referente à atualização monetária daqueles valores, pois evidenciada a boa-fé dos magistrados no recebimento da ajuda de custo. Precedentes.
3. Recurso ordinário provido.
(STJ, RMS 10.332/DF. Sexta Turma, Julgamento unânime em 26/06/2007, DJU 03/09/2007 – grifei)

Penso, contudo, que o julgamento retrata um posicionamento isolado daquela Corte, pois, como dito e reiterado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça, a correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, apenas, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação, independe de culpa das partes (vide REsp 956258/SP, REsp 942759/SP, EREsp 316675/SP, AgRg no REsp 905862/SP, REsp 921039/SP, REsp 916403/SP, dentre muitos outros). É certo que a maioria das lides em que a premissa é assentada se contextualiza em discussões tributárias, contudo, tenho que o pressuposto é geral, devendo-se aplicar indistintamente.

Em face de todo o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação interposta pelos ex-vereadores da Câmara Municipal do Recife, para manter in totum, a sentença exarada pelo Juízo de primeiro grau. Eventuais controvérsias acerca dos cálculos e índices a serem aplicados devem ser resolvidas na fase da liquidação.

É como voto.

Recife, 16 de março de 2010.

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Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sétima Câmara Cível
Apelação Cível nº 178477-6 – 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital
Apelante:Sérgio José Leite de Melo e OUTRO
Apelado:Ministério Público do Estado de Pernambuco
Relator : Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

– EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. VEREADORES. PERCEPÇÃO DE VALORES EM EXCESSO. DEVOLUÇÃO SEM CORREÇÃO MONETÁRIA. INDIFERENÇA QUANTO À EXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. JULGAMENTO UNÂNIME.
– Membros da Câmara dos Vereadores do Município do Recife, no período compreendido entre janeiro e março de 1993, perceberam valores a maior, referentes, segundo eles, a verba de gabinete;
– Reconhecida a incorreção, os Edis restituíram o Erário sem, contudo, considerar a depreciação da moeda ocorrida entre a época do recebimento e a efetiva devolução (julho/1993);
– Alegaram, em seu prol, que, por inexistir má-fé, não têm obrigação de adimplir valores referentes à atualização monetária, cabendo-lhes, tão só a restituição do valor nominal;
– Não assiste razão aos apelantes, pois, como bem define o e. STJ, a correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, apenas, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação, independe de culpa das partes;
– A adoção de entendimento diverso terá o inegável condão de possibilitar aos réus, ora recorrentes, enriquecimento sem causa, em detrimento de toda a coletividade, pois, no interregno compreendido entre a percepção e a restituição, tiveram aqueles Edis plena disponibilidade do numerário;
– É razoável presumir que, na condição de tutores do patrimônio público, cuidaram de evitar que o numerário – potencialmente público – se depreciasse pelos efeitos nefastos da inflação vigente à época, blindando-os em contas remuneradas;
– Apelação a que se nega provimento, para manter, à totalidade, a sentença impugnada pelos recorrentes.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 178477-6, da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Recife, em que figuram como Apelante Sérgio José Leite de Melo e OUTROS e como Apelado, o Ministério Público do Estado de Pernambuco.

Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Egrégia Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Pernambuco, unanimemente, negar provimento ao Recurso de Apelação Cível interposto pelos particulares, nos termos dos votos em anexo, os quais, devidamente revistos e rubricados, passam a integrar esse julgado.

Recife, 16 de março de 2010.

Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo
Relator

Sentença sobre repasse de 1% do orçamento, para o Fundo Municipal da Criança é mantida pelo TJPE

06-04-2010 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Voto e acórdão da 8ª Câmera Cível do TJPE, confirmando sentença de minha lavra, sobre a obrigatoriedade do repasse de 1% do orçamento do Município do Recife para o Fundo Municipal da Criança e do Adolescente.

A decisão de primeira instância encontra-se publicada neste blog: http://luizcarlosfigueiredo.com.br/?p=230

Eis o teor do julgado de segundo grau (voto e acórdão):

Reexame Necessário nº 43360-5 – Comarca do Recife
Autor: Ministério Público
Réu: Município do Recife

VOTO

Conforme relatado, o autor requereu a condenação do Município do Recife a fim de promover o repasse de subvenções ou recursos previstos na Lei Orçamentária para o exercício de 1997, a Lei nº 16.202/96, em prol do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente.

A demanda foi julgada parcialmente procedente, havendo transcorrido o prazo recursal sem o oferecimento de recurso voluntário, conforme certidão de fl. 566. Acontece que o município réu interpôs apelo intempestivamente, sendo o mesmo confirmado através do julgamento, por unanimidade, do agravo correspondente.

Compulsando os autos em reexame necessário, tenho que o parquet logrou êxito na instrução da ação, pois a documentação acostada é suficiente e necessária à comprovação de lesão perpetrada contra interesse difuso.

Discute-se aqui, a meu ver, a obrigatoriedade ou não no cumprimento de lei orçamentária municipal e, em caso afirmativo, qual seria a norma cogente aplicável.

Em primeiro lugar, a discussão acerca da obrigatoriedade no cumprimento de lei orçamentária, há muito, vem causando polêmica no meio jurídico. De um lado, temos uma lei que não comporta força cogente, tratando-se de mera autorização e previsão de despesas. Diga-se, de passagem, que esse é o entendimento atualmente dominante acerca da matéria.

Entretanto, essa regra comporta exceções e, acredito, é o caso dos autos. Senão vejamos.

Como cediço, nosso ordenamento jurídico obedece ao critério hierárquico de normas, no qual a Constituição Federal tem primazia sobre as demais leis, e estas, quando em desacordo com aquela, são passíveis de nulidade.

Pois bem, para que um ente federado cumpra as diretrizes estabelecidas em uma lei orçamentária, ou este o faz de livre e espontânea vontade, ou é obrigado por uma norma de hierarquia superior, por exemplo, uma lei complementar, a constituição estadual ou a própria constituição federal.

Ora, o artigo 227, da Carta Magna, traz em seu bojo o princípio da prioridade absoluta, o qual coloca como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente uma vida digna e completa, devendo, inclusive, este princípio ser tido como norteador de qualquer situação de interesse do menor.

Reza o artigo 227 e seu §1º, da CF, a seguir transcritos:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 1º – O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos:

I – aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

II – criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

De qualquer sorte, foi editado o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), lei federal de caráter geral – ou seja, tanto no critério hierárquico como no de especialidade, a lei orçamentária municipal nº 16.202/96 a ela se submete – a qual dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente, determinando o artigo 260, §5º, in verbis:

Art. 260. Os contribuintes poderão deduzir do imposto devido, na declaração do Imposto sobre a Renda, o total das doações feitas aos Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente – nacional, estaduais ou municipais – devidamente comprovadas, obedecidos os limites estabelecidos em Decreto do Presidente da República.

(…)

§ 5º. A destinação de recursos provenientes dos fundos mencionados neste artigo não desobriga os Entes Federados à previsão, no orçamento dos respectivos órgãos encarregados da execução das políticas públicas de assistência social, educação e saúde, dos recursos necessários à implementação das ações, serviços e programas de atendimento a crianças, adolescentes e famílias, em respeito ao princípio da prioridade absoluta estabelecido pelo caput do art. 227 da Constituição Federal e pelo caput e parágrafo único do art. 4º desta Lei.

Ademais, foram editadas outras duas leis municipais, a saber, a Lei nº 15.604/92 e a Lei nº 15.820/93, que em conjunto com a Lei nº 16.202/96 disciplinam a criação, a gerência e o repasse de verbas ao Fundo Municipal da Criança e do Adolescente.

A Lei nº 15.604/92 dispunha sobre a política Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente, criava o Conselho Municipal de Defesa e Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente e dava outras providências, entre elas as a seguir transcritas:

Art. 8º. Os programas, projetos e atividades do Conselho Municipal de Defesa e Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente serão custeados por dotações e rubricas orçamentárias do Fundo Municipal da Criança e do Adolescente a ser criado por Lei, no prazo de 60 (sessenta) dias contados a partir da data da vigência desta Lei.

Art. 9º. O Fundo Municipal da Criança e do Adolescente mobilizará recursos do Orçamento Municipal, das transferências estaduais e federais e das doações de contribuintes, nos termos do artigo 260 do Estatuto da Criança e do Adolescente e das multas.

De outro lado, a Lei nº 15.820/93, que instituiu o Fundo Municipal da Criança e do Adolescente, também previa:

Art. 4º. São receitas do Fundo:

I – dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais;

(…)

Art. 7º. O Orçamento do Fundo em obediência ao princípio da unidade, integrará o orçamento do Município do Recife, e evidenciará política de atendimento aos direitos da criança e do adolescente, formada pelo Conselho Municipal de Defesa e Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente.

Por fim, destaco, ainda, a própria Lei nº 16.202/96, sobre as diretrizes orçamentárias para o exercício de 1997, a qual destacava:

Art. 2°. Constituem prioridades do Governo Municipal:

(omissis)

IV – Assistência â Criança e ao Adolescente;

(…)

Art. 9°. As informações complementares de que trata o art. 4° inciso II, da presente Lei serão compostas por demonstrativos contendo:

(omissis)

VIII – a programação, no orçamento fiscal, destinada à promoção de assistência integral à criança e ao adolescente, em atendimento ao disposto no art. 227 da Constituição Estadual;

Frente a essas considerações, despicienda é a discussão acerca da inconstitucionalidade do Parágrafo Único do artigo 227, da Constituição Estadual, haja vista a violação, pelo Município réu de todas as normas acima apontadas, assim como de preceito da Constituição Federal.

Por todo o exposto, voto pelo improvimento do reexame necessário, mantendo-se a decisão proferida em todos os seus termos.

É como voto.

Recife, de de 2010.

Des. José Ivo de Paula Guimarães
Relator

Reexame Necessário nº 43360-5 – Comarca do Recife
Autor: Ministério Público
Réu: Município do Recife

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPASSE DE LEI ORÇAMENTÁRIA. FUNDO MUNICIPAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO POR UNANIMIDADE DE VOTOS. 1. Discute-se a obrigatoriedade ou não no cumprimento de lei orçamentária municipal e, em caso afirmativo, qual seria a norma cogente aplicável. 2. Para que um ente federado cumpra as diretrizes estabelecidas em uma lei orçamentária, ou este o faz de livre e espontânea vontade, ou é obrigado por uma norma de hierarquia superior, por exemplo, uma lei complementar, a constituição estadual ou a própria constituição federal. 3. Ora, o art. 227, da CF, traz em seu bojo o princípio da prioridade absoluta, o qual coloca como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente uma vida digna e completa, devendo, inclusive, este princípio ser tido como norteador de qualquer situação de interesse do menor. 4. De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), lei federal de caráter geral – ou seja, tanto no critério hierárquico como no de especialidade, a lei orçamentária municipal nº 16.202/96 a ela se submete – dispõe, no art. 260, §5º, que “a destinação de recursos provenientes dos Fundos Municipais de Direitos da Criança e Adolescente não desobriga os Entes Federados à previsão, no orçamento dos respectivos órgãos encarregados da execução das políticas públicas de assistência social, educação e saúde, dos recursos necessários à implementação das ações, serviços e programas de atendimento a crianças, adolescentes e famílias, em respeito ao princípio da prioridade absoluta estabelecido pelo caput do art. 227 da CF”. 5. Ademais, foram editadas outras duas leis municipais, a saber, a Lei nº 15.604/92 e a Lei nº 15.820/93, que em conjunto com a Lei nº 16.202/96 disciplinam a criação, a gerência e o repasse de verbas ao Fundo Municipal da Criança e do Adolescente. 6. A Lei nº 15.604/92, além de dispor sobre a política Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente e criar o Conselho Municipal de Defesa e Promoção dos Direitos da Criança e do Adolescente, determina, em seu art. 9º, que o Fundo Municipal da Criança e do Adolescente mobilizará recursos do Orçamento Municipal, das transferências estaduais e federais e das doações de contribuintes, nos termos do artigo 260 do ECA. Já a Lei nº 15.820/93, que instituiu o Fundo Municipal da Criança e do Adolescente, prevê como receita a dotação consignada na Lei de Orçamento e reza que o Orçamento do Fundo, em obediência ao princípio da unidade, integrará o orçamento do Município do Recife. Por fim, a própria Lei nº 16.202/96, sobre as diretrizes orçamentárias para o exercício de 1997, destacava como prioridade do Governo Municipal a assistência à Criança e ao Adolescente. 7. Frente a essas considerações, despicienda é a discussão acerca da inconstitucionalidade do Parágrafo Único do artigo 227, da Constituição Estadual, haja vista a violação, pelo Município réu de todas as normas acima apontadas, assim como de preceito da Constituição Federal. 8. Reexame necessário improvido por unanimidade de votos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário nº 43360-5, acima mencionado, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 8ª Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, à unanimidade de votos, em negar provimento o reexame necessário, nos termos do Relatório e Voto, proferidos neste julgamento em 25 de fevereiro de 2010.

P.R.I.

Recife, 01 de março de 2010.

Des. José Ivo de Paula Guimarães
Relator

Licença para Farmácias – Inscrição no CNPJ

22-04-2009 Postado em Decisões e Votos por Luiz Carlos Figueirêdo

Sétima Câmara Cível

Agravo de Instrumento Nº: 0173.440-9 – Recife

Agravante: Associação Pernambucana de Supermercados – APES

Agravado: Diretor da Agência Pernambucana de Vigilância Sanitária – APEVISA

Relator: Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo.

 

 

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

 

 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela Associação Pernambucana de Supermercados – APES em face do Diretor da Agência Pernambucana de Vigilância Sanitária – APEVISA, impugnando decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Recife, Dr. Luiz Gomes da Rocha Neto, no bojo do Mandado de Segurança tombado sob o nº 001.2008.025696-2.

 

A decisão impugnada (fl. 167) indeferiu a liminar almejada, face a inexistência do requisito do perigo da demora.

 

Agravo tempestivamente interposto e regularmente instruído.

 

Em uma remissão fática, noticia que, tendo sido fundada em julho de 1974, voltada à interação entre os empresários do setor supermercadista, empresas fornecedoras, autoridades e, especialmente, entre estes e a Associação Brasileira de Supermercados – ABRAS, foi notificada, em meados de agosto de 2007, para providenciar, no prazo de 60 (sessenta dias), uma segunda inscrição junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), voltado ao exercício específico da atividade de drogaria, para que iniciasse ou desse início à comercialização de medicamentos nas farmácias internas dos supermercados associados.

 

Relata, ademais, que, não obstante tenha requerido aos órgãos competentes a re-análise da medida em apreço, bem assim o sobrestamento do prazo originariamente concedido, as licenças para instalação de drogarias internas vêm sendo sistematicamente negadas pela APEVISA aos supermercados em que as farmácias não operam com CNPJ próprio, o que a motivou a impetrar o mandamus.

 

Defende a autorização para que os seus associados comercializem medicamentos em farmácias próprias, localizadas dentro do mesmo estabelecimento onde funcionam os supermercados, porém de forma totalmente independente, fora da área onde se situam as gôndolas, em conformidade às exigências da legislação sanitária.

 

Aduz que, embora o agravado, ao prestar informações, tenha argüido a litispendência entre o mandamus originário e o mandado de segurança nº 001.1995.064572-0, tal alegação não deve prevalecer, pois neste discute-se a possibilidade dos supermercados comercializarem medicamentos anódinos no mesmo espaço destinado aos produtos postos à venda nas gôndolas e prateleiras e naquele pleiteia-se, como dito, pleiteia-se a abstenção da exigibilidade de uma segunda inscrição no CNPJ voltado ao exercício da atividade de drogaria.

 

Alega que muitos de seus associados já possuem a previsão, dentre os seus objetos sociais, da comercialização e dispensação de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos.

 

Assevera que a legislação não veda que um dado estabelecimento seja impedido de desempenhar atividades de farmácia/drogaria apenas porque não se dedica, exclusivamente, a tal objeto ou porque esta não é a sua atividade primária, matéria esta, inclusive, já apreciada pela Justiça Federal do Distrito Federal.

 

Afirma que a imposição de nova inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas implica restrição ao exercício da livre iniciativa econômica dos seus associados, sendo certo, ademais, que o fato das farmácias pertencentes aos seus associados não possuírem CNPJ distinto daquele dos supermercados onde funcional não enseja prejuízos à Administração Pública.

 

Acresce que, para fins de CNPJ, em se tratando de um único estabelecimento voltado à consecução de múltiplas atividades econômicas, como as redes de supermercados, é necessário obter, apenas, com base no registro já existente, o CNAE específico referente às atividades não-principais.

 

Finaliza argumentando que a exigência de múltiplas inscrições para cada atividade econômica secundária desempenhada por uma dada sociedade enseja um custo operacional vultoso e, conseqüentemente, inviabiliza o seu objeto social.

 

Por fim, pugna pela antecipação da tutela recursal e, no mérito, pelo provimento do recurso, com a integral reforma da decisão impugnada.

 

É o relatório. DECIDO.

 

A nova diretriz decorrente das inovações ao Código de Processo Civil conferida pela Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, que entrou em vigor em 17 de janeiro do corrente ano, impõe a forma retida como regra para interposição do recurso de agravo, ficando o agravo de instrumento restrito às seguintes hipóteses: 1) quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação; 2) nos casos de inadmissão da apelação e 3) nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.

 

Não se enquadrando a decisão vergastada nas hipóteses enunciadas nos itens 2 e 3 supra, resta-nos apreciar se se afigura como decisão apta a ensejar lesão grave e de difícil reparação, a autorizar o manejo do agravo de instrumento ou, contrariamente, a imediata conversão do mesmo em agravo retido.

 

A referência à causação de “lesão grave ou de difícil reparação” apta a ensejar o manejo do agravo sob a forma de instrumento, há de ser entendida como o provimento que requer urgência na sua apreciação.

 

In casu, a urgência na apreciação do presente recurso encontra-se patente, dado que a lide versa sobre imposição de condicionamento ao exercício de atividade mercantil, sendo certo que, acaso se protele seu julgamento para o momento da apreciação do eventual apelo interposto contra a sentença, poderão advir prejuízos vultosos.

 

Ante o exposto, deixo de converter o presente recurso em agravo retido.

 

De início, impende que se ressalte que a análise da suposta litispendência entre os Mandados de Segurança nº 001.1995.064572-0 e nº 001.2008.025696-2, em cujo bojo foi exarada a decisão ora impugnada, é vedada a este Juízo. Ora, tendo o Magistrado a quo se reservado para apreciar tal argüição após manifestação do Ministério Público, sendo essa discussão alheia aos limites da decisão objeto do presente recurso, vedada está sua apreciação por esta Relatoria, sob pena de supressão de instância.

 

Não obstante a impossibilidade já destacada dessa Relatoria apreciar, no bojo do presente recurso, a (in)ocorrência da aludida litispendência, impõe-se que se frise que o Eminente Des. Fernando Cerqueira, componente da Sétima Câmara desta Corte, no bojo da Apelação Cível nº 133.795-7, interposta em face da sentença proferida no referido MS nº 001.1995.064572-0, exarou decisão terminativa (contra a qual foram interpostos Recurso de Agravo e Embargos de Declaração, não providos, estando os autos conclusos ao Vice-Presidente para apreciação da admissibilidade do Recurso Especial interposto) manifestando-se sobre a matéria nos seguintes termos:

 

“(…)O cerne da impetração versa sobre a limitação divulgada na NOTA OFICIAL da Diretoria de Epidemiologia e Vigilância Sanitária da Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco, que determina a retirada dos estabelecimentos dos apelados, dos chamados medicamentos anódinos, ou seja, aqueles de composição menos potente e que podem ser comercializados sem prescrição médica e sem a assistência de profissional farmacêutico, relacionados no Anexo Único da Portaria nº 02, de 24.01.1995, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (fls. 57), ante a proibição de venda ou de fornecimento (doação) contida na Lei Federal nº 9.069, de 29 de junho de 1995, sendo o pedido da impetração formulado com fulcro no art. 52, da Medida Provisória nº 542, de 30.06.1995, que modificando os termos do art. 6º, da Lei Federal nº 5.991, de 17.12.1973, taxativamente inclui em seus comandos o § 1º, nele disciplinando que a dispensação de medicamentos em supermercados, é limitada ao fornecimento de drogas e medicamentos anódinos que não dependem de receita médica, assim, possibilitando o direito postulando, sem impor qualquer limitação ao direito do livre comércio.

 

Inicialmente merecem ser contemplados os termos da Lei Federal nº 5.991/1993, que tratando sobre o comércio farmacêutico (art. 5º), o define como o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, e, assegura o seu exercício as empresas e estabelecimentos nele definidos, declinando o seu art. 6º, que a dispensação de medicamentos é privativa de farmácia, drogaria, posto de medicamento e unidade volante e dispensário de medicamentos.

 

Com a edição da MP nº 542/1995, foram os supermercados – dentre outros estabelecimentos, acrescentados como autorizados a dispensação de medicamentos, sendo pelos termos do seu § 1º, limitados a dispensação de medicamentos anódinos que não dependem de receita médica.

 

Os termos da mencionada Medida Provisória foram transformados na Lei Federal nº 9.069, de 29 de junho de 1995 – vigente na data da impetração (22.08.1995), que não contemplam os supermercados como autorizados a dispensação postulada na via mandamental, assim legitimando a adoção da NOTA OFICIAL que nela é hostilizada, deixando os apelados, sem respaldo legal na postulação do direito perseguido.

 

Esses termos legais já foram temas de debates nos Tribunais Superiores (no STJ – em diversos recursos e no STF – numa ADIn, ainda em curso e no AgR conhecido e improvido por ausência de perigo de lesão grave), sendo pacificado o entendimento de que pelos termos legais, é impossível a dispensação de medicamentos anódinos ou não, em supermercados, preservando-se os aspectos legais da questão, estruturais dos estabelecimentos comerciais e sobretudo, as diretrizes da saúde pública.

 

Sobre o tema, anoto de forma ilustrativa:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SUPERMERCADOS.

I – De acordo com a Lei n] 5.991/73, que regula o comércio de medicamentos, somente as farmácias, drogarias, postos de medicamentoss e unidades volantes e dispensários de medicamentos, estão autorizados a comercializar estes produtos.

II – Os supermercados, por conseguinte, não estão incluídos no rol numerus clausus da referida lei.

II – A Medida Provisória nº 542/94, concedeu autorização aos supermercados para o aludido comércio, mas, ao ser convertida na Lei nº 9.069/95, suprimiu do seu texto a autorização para os supermercados comercializarem medicamentos.

IV – Recurso especial improvido.”

(STJ – REsp 272736-SE, DJ de 27.06.2005, conversando o mesmo posicionamento ministrado no: REsp 341382-SP e REsp 745358-SP).

 

Posto isso, com base nas peças constantes dos autos, arrimado nas disposições do art. 557 do CPC, reconhecendo que os termos proferidos na decisão em reexame são manifestalmente contrários aos posicionamentos pacificado pelo STJ sobre o cerne da causa, e, incorporando os enunciados do judicioso parecer ministerial ofertado nesta instância recursal, monocraticamente conheço o recurso de ofício e dou-lhe provimento, para reformar a sentença proferida em todos os seus termos, denegando a segurança impetrada, ante a ausência de direito líquido e certo a ser nela amparado, tendo como prejudicados os recursos voluntários.(…)” (grifos nossos).

 

O realce conferido ao citado posicionamento ganha relevo na medida em que a pretensão veiculada pelo agravante pode, em seus efeitos práticos, por via transversa, implicar o alcance da mesma finalidade que esta Câmara, nos autos dos citados recursos, entendeu vedada aos supermercados.

 

De fato, o limiar entre as demandas é bastante tênue, pois, mesmo que não se fale em comercialização de drogas em gôndolas e prateleiras, como argumenta o agravante, ao se discutir a exigibilidade de inscrição própria no CNPJ para que as redes de hipermercados promovam a dispensação de medicamentos em “farmácias próprias, localizadas dentro do estabelecimento onde funcionam os supermercados, porém de forma totalmente independente destes” (nas palavras do agravante), desemboca-se igualmente no cerne da questão acerca da inclusão dos supermercados no rol dos estabelecimentos autorizados a vender drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, à luz dos dispositivos da Lei Federal nº 5.991/73.

 

Ora, exigir-se inscrição própria no CNPJ das farmácias localizadas nos estabelecimentos onde funcionam os supermercados permite a desvinculação entre aquelas e estes, individualizando-as na categoria de drogarias/farmácias, estas, sim, indubitavelmente inclusas no rol das empresas/estabelecimentos legitimados à dispensação de drogas. A contrario sensu, admitir a expedição de licença para seu funcionamento sob o mesmo CNPJ dos estabelecimentos dos hipermercados onde estão localizadas, seria o mesmo que permitir que a pessoa jurídica “supermercado” comercializasse medicamentos e congêneres, o que nos remete aos argumentos deduzidos pelo Des. Fernando Cerqueira na já referida decisão, bem assim à análise dos dispositivos da Lei Federal nº 5.991/73.

 

Embora referida lei, no caput do seu artigo 5º, disponha que o comércio de drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos nela definidos e do artigo 4º, inciso XVIII, conste a conceituação de supermercado, o legislador fê-lo definindo-o como “estabelecimento que comercializa, mediante auto-serviço, grande variedade de mercadorias, em especial produtos alimentícios em geral e produtos de higiene e limpeza”, aí não inclusos, ressalte-se, as drogas e medicamentos, sendo certo, ademais, que o artigo 6º explicita que a dispensação de medicamentos é privativa de farmácias, drogarias, postos de medicamentos e unidades volantes e dispensários de medicamentos, rol este que deve ser classificado como taxativo, considerando a essencialidade da matéria, inerente à saúde dos cidadãos, de extrema relevância e responsabilidade.

 

O Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido da impossibilidade de comercialização de medicamentos pelos supermercados. Vejamos:

 

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO ADMINISTRATIVO. EXPEDIÇÃO DE LICENÇA. DROGARIAS E FARMÁCIAS. VENDA DE PRODUTOS ESTRANHOS ÀS SUAS ATIVIDADES. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, mercê de o magistrado não estar obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

2. O Direito Administrativo é regido, dentre outros, pelo princípio da legalidade, por isso que o particular somente pode atuar secundum legis. Sob esse enfoque, não havendo lei que abarque a pretensão da recorrente, não há como acolher a tese de que a norma 5.991/73 não proíbe a comercialização de outras mercadorias alheias à área de medicamento.

3. A Corte, ao revés, já assentou que: “Inexistente a regulamentação requerida – quer pela Lei n. 5991/73 ou pela Lei n. 6360/76 – no âmbito do Estado de São Paulo, a proteger o direito alegado pela impetrante, nesta ação mandamental, não pode o Estado-juiz inovar, por meio de uma interpretação extensiva, de todo descabida no campo da Administração Pública, em verdadeira atividade legislativa, nem mesmo substituir-se à Administração, para determinar o expedir de licença, sem observância a qualquer requisito ou exigência legal, necessários ao proteger dos cidadãos, quanto a aspectos de higiene e saúde. Sendo a licença ato administrativo vinculado, somente quando do cumprimento das exigências legais é que não pode a Administração deixar de concedê-la, hipótese em que o Judiciário poderia, por óbvio, determinar a sua expedição. A questão jurídica relevante, in casu, não é, pois, de forma alguma, a possibilidade de farmácias e drogarias comercializarem outros produtos que não medicamentos. Esta é inconteste. O que importa, todavia, é a ausência de respaldo normativo, a tornar líqüido e certo o direito das impetrantes de exercerem o comércio de produtos diversos, inclusive de limpeza de ambiente, em meio a medicamentos, e sem a satisfação de qualquer requisito, como decidido pela Corte Paulista.” (REsp. 341.386/SP, Rel. Min. PAULO MEDINA, DJ 08.10.2002).

4. Outrossim, é assente na doutrina que a licença “é ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos.” (in Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 17º Edição, pág. 402), por isto que irrepreensível a conduta da autoridade impetrada para cessar a venda dos produtos estranhos a atividade da recorrente, em vista a ausência de regulação estatal.

5. Deveras, o § 1º do artigo 5º na sua exegese dispõe acerca dos produtos os quais podem valer-se as drogarias para a comercialização, verbis: “O comércio de drogas, medicamentos e de insumos farmacêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos nesta Lei. § 1º – O comércio de determinados correlatos, tais como, aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosméticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.”

6. Ademais, o § 1º, do art. 5º, da Lei 5.991/73 condiciona a autorização para comercialização de determinados correlatos, à regulamentação por meio de lei federal e a supletivamente por normas dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios.

7. Inexistindo no Estado de São Paulo regulamentação necessária à venda dos produtos estranhos à atividade da recorrente, resta evidente a ausência de direito líquido e certo a ser tutelado nesta via mandamental, sendo certo também que descabe ao Judiciário, em flagrante interpretação extensiva da norma, determinar a expedição de alvará para satisfazer o pleito da recorrente, sob a mesma argumentação, ou seja, ante a ausência de regulamentação legal para tanto, sob a ótica do princípio da legalidade.

8. A Primeira Turma, sob o pálio do princípio da legalidade, decidiu causa análoga ao assentar: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SUPERMERCADOS.

I – De acordo com a Lei nº 5.991/73, que regula o comércio de medicamentos, somente as farmácias, drogarias, postos de medicamentos e unidades volantes e dispensários de medicamentos estão autorizados a comercializar estes produtos.

II – Os supermercados, por conseguinte, não estão incluídos no rol numerus clausus da referida lei.

III – A Medida Provisória nº 542/94 concedeu autorização aos supermercados para o aludido comércio, mas, ao ser convertida na Lei nº 9.069/95, suprimiu de seu texto a autorização para os supermercados comercializarem medicamentos.

IV – Recurso especial improvido.” (REsp. 272.736 – SE, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, 1ª Turma, DJ 27 de junho de 2005)

9. Recurso Especial conhecido e desprovido.”

(REsp 745358/SP RECURSO ESPECIAL 2005/0069110-3  Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122)  T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 02/02/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 20.02.2006 p. 229)

 

“EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SUPERMERCADOS.

I – De acordo com a Lei nº 5.991/73, que regula o comércio de medicamentos, somente as farmácias, drogarias, postos de medicamentos e unidades volantes e dispensários de medicamentos estão autorizados a comercializar estes produtos.

II – Os supermercados, por conseguinte, não estão incluídos no rol numerus clausus da referida lei.

III – A Medida Provisória nº 542/94 concedeu autorização aos supermercados para o aludido comércio, mas, ao ser convertida na Lei nº 9.069/95, suprimiu de seu texto a autorização para os supermercados comercializarem medicamentos.

IV – Recurso especial improvido.”

(REsp 272736/SE RECURSO ESPECIAL 2000/0082396-1 Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO (1116) T1 – PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento 05/10/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 27.06.2005 p. 226 RSTJ vol. 198 p. 111)

 

Vê-se, assim, que permitir o funcionamento de drogaria ou farmácia no mesmo estabelecimento em que funciona supermercado e com o mesmo CNPJ deste corresponderia a admitir tese contrária ao posicionamento jurisprudencial supratranscrito, o qual reputo consentâneo à interpretação que se deve conferir à lei que rege a matéria.

 

Frise-se, outrossim, o que estabelece o caput do artigo 15 da mesma lei, consoante o qual “a farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável, inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei” e o artigo 19, segundo o qual “não dependerá de assistência técnica e responsabilidade profissional o posto de medicamentos, a unidade volante e o supermercado, o armazém e o empório, a loja de conveniência e a ‘drugstore’”, cujos teores igualmente apontam para a razoabilidade da exigência de CNPJ próprio para as farmácias/drogarias que funcionam no mesmo estabelecimento dos supermercados.

 

No que pertine ao argumento de que bastaria a consecução de CNAE (Código Nacional de Atividade Econômica), relativo ao comércio de medicamentos no rol de atividades secundárias do estabelecimento supermercado, com base em registro de CNPJ já existente, para fins de atendimento da legislação sanitária vigente e obtenção de licença para funcionamento, verifica-se que, ainda que se admitisse tal alegação como plausível, o agravante não logrou êxito em demonstrar que os associados a quem representa possuem tais CNAE’s específicos para a dispensação de drogas e congêneres, o que se mostra indispensável em se tratando de demanda veiculada por meio de mandado de segurança, que requer demonstração de plano da liquidez e certeza do direito deduzido.

 

Ante todo o exposto, DENEGO A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL ALMEJADA.

 

Publique-se.

 

Intime-se.

 

Intime-se o Agravado, nos termos do art. 527, III da lei Adjetiva, para que ofereça resposta, no prazo legal, observando-se a faculdade de trazer peças que julgar convenientes.

 

 

 

                Recife, 14 de agosto de 2008.

 

 

 

                    Des. Luiz Carlos de Barros Figueirêdo

                                         Relator